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法律法规 Law
中华人民共和国招标投标法 [2010-4-30]

中华人民共和国主席令

第21号

  《中华人民共和国招标投标法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年8月30日通过,现予公布,自2000年1月1日起施行。

                                                                 中华人民共和国主席 江泽民

                                                                 一九九九年八月三十日


中华人民共和国招标投标法

(1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)

  目录

  第一章 总则

  第二章 招标

  第三章 投标

  第四章 开标、评标和中标

  第五章 法律责任

  第六章 附则


第一章 总则

第一条为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法。

第二条在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。

第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
  前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。

  法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。


第四条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第六条依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

第七条招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。
  有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。

  对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。


第二章 招标

第八条招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

第九条招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。
  招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。


第十条招标分为公开招标和邀请招标。
  公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

  邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。


第十一条国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。

第十二条招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
  招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

  依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。


第十三条招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
  招标代理机构应当具备下列条件:


(一)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;

(二)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;

(三)有符合本法第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。

第十四条从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构,其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构,其资格认定的主管部门由国务院规定。
  招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。


第十五条招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本法关于招标人的规定。

第十六条招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
  招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。


第十七条招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
  投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。


第十八条招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。
  招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。


第十九条招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
  国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

  招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。


第二十条招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

第二十一条招标人根据招标项目的具体情况,可以组织潜在投标人踏勘项目现场。

第二十二条招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
  招标人设有标底的,标底必须保密。


第二十三条招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

第二十四条招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。

第三章 投标

第二十五条投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
  依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用本法有关投标人的规定。


第二十六条投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。

第二十七条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
  招标项目属于建设施工的,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。


第二十八条投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标。
  在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。


第二十九条投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

第三十条投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。

第三十一条两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。
  联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。

  联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。

  招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。


第三十二条投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。
  投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

  禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。


第三十三条投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

第四章 开标、评标和中标

第三十四条开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

第三十五条开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。

第三十六条开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
  招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。

  开标过程应当记录,并存档备查。


第三十七条评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
  依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

  前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平,由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。

  与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换。

  评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。


第三十八条招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。
  任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。


第三十九条评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

第四十条评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。
  招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

  国务院对特定招标项目的评标有特别规定的,从其规定。


第四十一条中标人的投标应当符合下列条件之一:

(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;

(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。

第四十二条评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。
  依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本法重新招标。


第四十三条在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第四十四条评标委员会成员应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。
  评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其他好处。

  评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。


第四十五条中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
  中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。


第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
  招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。


第四十七条依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
  中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

  中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。


第五章 法律责任

第四十九条违反本法规定,必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第五十条招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,处五万元以上二十五万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  前款所列行为影响中标结果的,中标无效。


第五十一条招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处一万元以上五万元以下的罚款。

第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,给予警告,可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  前款所列行为影响中标结果的,中标无效。


第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。


第五十五条依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
  前款所列行为影响中标结果的,中标无效。


第五十六条评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处三千元以上五万元以下的罚款,对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。责令改正,可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第五十八条中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

第五十九条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

第六十条中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。
  中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

  因不可抗力不能履行合同的,不适用前两款规定。


第六十一条本章规定的行政处罚,由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。

第六十二条任何单位违反本法规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。
  个人利用职权进行前款违法行为的,依照前款规定追究责任。


第六十三条对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第六十四条依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

第六章 附则

第六十五条投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。

第六十六条涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。

第六十七条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。

第六十八条本法自2000年1月1日起施行。
附:


《中华人民共和国招标投标法》释义
  【释义】招标投标法是国家用来规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范的总称。按照法律效力的不同,招标投标法律规范分为三个层次:第一层次是由全国人大及其常委会颁发的招标投标法律;第二层次是由国务院颁发的招标投标行政法规以及有立法权的地方人大颁发的地方性招标投标法规;第三层次是由国务院有关部门颁发的有关招标投标的部门规章以及有立法权的地方人民政府颁发的地方性招标投标规章。本法所称的招标投标法,是属第一层次的,即由全国人民代表大会常务委员会制定和颁布的招标投标法律。《招标投标法》是社会主义市场经济法律体系中非常重要的一部法律,是整个招标投标领域的基本法,一切有关招标投标的法规、规章和规范性文件都必须与《招标投标法》相一致。

  《招标投标法》共六章,六十八条。第一章为总则,规定了《招标投标法的立法宗旨、适用范围,强制招标的范围,以及招标投标活动中应遵循的基本原则;第二至四章根据招标投标活动的具体程序和步骤,规定了招标、投标、开标、评标和中标各阶段的行为规则,第五章规定了违反上述规则应承担的法律责任,上述几章构成了本法的实体内容;第六章为附则,规定了本法的例外适用情形以及生效日期。


第一章 总则
  总则共计七条,规定了本法的立法目的、适用范围、强制招标范围,招标投标活动应遵循的基本原则,以及对招标投标活动的监督。


第一条为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法。
  【释义】本条规定了招标投标法的立法目的。

  制定招标投标法的根本目的是完善社会主义市场经济体制。《国民经济和社会发展“九五”计划及2010年远景目标纲要》提出,要在“九五”末期初步建立社会主义市场经济体制。市场经济的一个重要特点,就是要充分发挥竞争机制的作用,使市场主体在平等条件下公平竞争,优胜劣汰,从而实现资源的优化配置。而招标这种择优竞争的采购方式完全符合市场经济的上述要求,它通过事先公布采购条件和要求,众多的投标人按照同等条件进行竞争,招标人按照规定程序从中选择订约方这一系列程序,真正实现了“公开、公平、公正”的市场竞争原则。纵观世界各国,凡是市场机制比较健全的国家,大多都有比较悠久的招标历史和比较完善的招标法律制度。因此,招标投标立法的的根本目的,是维护市场平等竞争秩序,完善社会主义市场经济体制。

  从上述根本目的出发,《招标投标法》的直接立法目的有以下四点:

  第一,规范招标投标活动。改革开放以来,我国的招标投标事业得到了长足发展,推行的领域不断拓宽,发挥的作用也日趋明显。但是,当前招标投标活动中存在一些突出问题,如:推行招标投标的力度不够,不少单位不愿意招标或想方设法规避招标;招标投标程序不规范,做法不统一,漏洞较多,不少项目有招标之名而无招标之实;招标投标中的不正当交易和腐败现象比较严重,吃回扣、钱权交易等违法犯罪行为时有发生;政企不分,对招标投标活动的行政干预过多;行政监督体制不顺,职责不清,在一定程序上助长了地方保护主义和部门保护主义。因此,依法规范招标投标活动,是《招标投标法》的主要立法宗旨之一。从这一目的出发《招标投标法》有较大的篇幅(三章,41条)规定了招标投标程序,并在第五章规定了违反这些程序性规则应承担的法律责任。

  第二,提高经济效益。招标的最大特点是通过集中采购,让众多的投标人进行竞争,以最低或较低的价格获得最优的货物、工程或服务。在西方市场经济国家,由于政府及公共部门的采购资金主要来源于企业、公民的税款和捐赠,提高采购效率、节省开支是纳税人和捐赠人对政府和公共部门提出的必然要求。因此,这些国家普遍在政府及公共采购领域推行招标投标,招标逐渐成为市场经济国家通行的一种采购制度。我国从80年代初开始引入招标投标制度,先后在利用国外贷款、机电设备进口、建设工程发包、科研课题分配、出口商品配额分配等领域推行,取得了良好的经济效益和社会效益。以工程建设和进口机电设备为例,据不完全统计,通过招标,工程建设的节资率达1%—3%,工期缩短10%;进口机电设备的节资率达15%,节汇率10%。因此,制定《招标投标法》,依法推行招投标制度,对于保障国有资金的有效使用,提高投资效益,有着极为重要的意义。从这一目的出发,《招标投标法》中别规定了强制招标制度,即规定某些类型的项目必须通过招标进行,否则项目单位要承担法律责任(具体见第3条,以下还将详细论述)。

  第三,保证项目质量。由于招标的特点是公开、公平和公正,将采购活动置于透明的环境之中。有效地防止了腐败行为的发生,也使工程、设备等采购项目的质量得到了保证。在某种意义上说,招标投标制度执行得如何,是项目质量能否得到保证的关键。从我国近些年来发生的重大工程质量事故看,大多是因为招投标制执行差,搞内幕交易,违规操作,使无资质或者资质不够的施工队伍承包工程,造成建设工程质量下降,事故不断发生。因此,通过推行招标投标,选择真正的符合要求的供货商、承包商,使项目的质量得以保证,是制定《招标投标法》的主要目的之一。《招标投标法》第3条特别指出,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,使用国有资金投资、国家融资的项目、使用国际组织或外国政府贷款援助资金的项目,必须进行招标。这些项目的质量状况,不仅关系到国家建设资金的有效使用,关系到人民群众生命财产安全,而且关系到国家的对外形象。正因为如此,《招标投标法》中才特别强调要对这几类项目进行招标,并从保证项目质量的角度出发,规定了严格的招标投标程序。

  第四,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。这个立法目的从前三个目的引伸而来。无论是规范招标投标活动,还是提高经济效益,或保证项目质量最终目的都是为了保护国家利益、社会公共利益,保护招标投标活动当事人的合法权益。也只有在招标投标活动得以规范,经济效益得以规范,经济效益得以提高,项目质量得以保证的条件下,国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益才能得以维护。因此,保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益,是《招标投标法》最直接的立法目的。从这一目的出发,《招标投标法》第五章对规避招标、串通投标、转让中标项目等各种非法行为作出了处罚规定,并通过行政监督部门依法实施监督(第7条)允许当事人提出异议或投诉(第65条),来保障国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。


第二条中中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用办法。
  【释义】本条规定了《招标投标法》的适用范围和适用对象。

  明确规定法律的调整范围,即法律所调整和规范的社会关系,是立的的基本原则之一。每一部法律因调整规范的社会关系不同,也就有各自不同的调整范围。《招标投标法》的调整范围,仅限于在中华人民共和国境内发生的招标投标活动。对这一规定,主要应从以下几个方面理解:

  第一,《招标投标法》的空间效力。《招标投标法》适用于中华人民共和国全部领域。但是,有几点需要特别注意:一是这里的“境内”从领土范围上说包括香港、澳门,但是由于我国对香港、澳门地区实行“一国两制”,根据《香港特别行政区基本法》第18条、《澳门特别行政区基本法》第18条之规定,全国性法律除列入“基本法”附件三者外,不在特别行政区实施。《招标投标法》不在实施之列。二是《招标投标法》只适用于在中国境内进行的招标投标活动,包括国家机关(各级权力机关、行政机关和司法机关及其所属机构)、国有企事业单位,外商投资企业、私营企业等各类主体进行的各类招标活动,不适用于国内企业到中华人民共和国境外投标。国内企业到境外投标,要适用所在地国的法律。三是《招标投标法》作为规范招标投标活动的基本法,在招标立法体系中居于最高的地位,部门性和地方性的法规、规章不得与其相抵触。

  第二,《招标投标法》的适用对象。《招标投标法》的适用对象是招标投标,即招标人对货物、工程和服务事先公布采购条件和要求,吸引众多投标人参加竞争,并按规定程序选择交易对象的行为。货物,是指各种各样的物品,包括原材料、产品、设备和固态、液态或气态物体和电力,以及货物供应的附带服务。工程,指各类房屋和土木工程建造、设备安装、管道线路敷设、装饰装修等建设以及附带的服务。服务,是指除货物和工程以外的任何采购对象,如勘察、设计、咨询、监理等。另外,本法第七条对行政监督做出规定,因此,加强对招标投标活动的监督也是非常重要的一个内容。总之,《招标投标法》的调整对象既包括招标、投标、开标、评标、定标等各个环节的活动,也包括政府部门对招标投标活动的行政监督、规范。

  第三,《招标投标法》的适用范围。从本条的规定,《招标投标法》适用于中华人民共和国境内进行的一切招标投标活动。不仅包括本法列出必须进行招标的活动。而且包括必须招标以外的所有招标投标活动。也就是说,凡是在中国境内进行的招标投标活动,不论招标主体的性质,招标采购的资金性质、招标采购项目的性质如何,都要适用《招标投标法》的有关规定。具体而言,从主体上说,包括政府机构、国有企事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及其他非法人组织等的招标;从项目资金来源上说,包括利用国有资金、国际组织或外国政府贷款及援助资金,企业自有资金,商业性或政策性贷款,政府机关或事业单位列入财政预算的消费性资金进行的招标;从采购对象上说,包括工程(建造、改建、拆除、修缮或翻新以及管线敷设、装饰装修等),货物(设备、材料、产品、电力等),服务(咨询、勘察、设计、监理、维修、保险等)的招标采购,且不论采风金额或投资额的大小。也就是说,只要是在我国境内进行的招投标活动,都必须遵循一套标准的程序,即《招标投标法》中规定的程序。但是,从本法的规定看,有许多条针对强制招标而言的,不适用于当事人自愿招标的情况。换言之,强制招标的程序要求比自愿招标更为严格,自愿招标的选择余地更为灵活。


第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
  前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。

  法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。

  【释义】本条规定了强制招标制度及其范围。这是本法的核心内容之一,也是最能体现立法目的的条款之一。

  强制招标,是指法律规定某些类型的采购项目,凡是达到一定数额的,必须通过招标进行,否则采购单位要承担法律责任。从各国的情况看,由于政府及公共部门的资金主要来源于税收,提高资金的使用效率是纳税人对政府和公共部门提出的必然要求。因此,这些国家在政府采购领域、公共投资领域普遍推行招标投标制,要求政府投资项目、私人投资的基础设施项目必须实行竞争性招标,否则得不到财政资金的支持或审批部门的批准。世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织的贷款资金,主要依靠在国际资本市场上筹措和各发达成员国捐款。因此,凡是使用其贷款资金进行的项目都必须招标,以保证资金的有效使用和项目的公开进行,是这些国际组织对成员国提出的一项基本要求。世行、亚行还分别制定了专门的采购指南和采购准则,将这一要求用法律形式固化下来,成为受款方的一项法定义务。基于同样的道理,凡是利用外国政府贷款或援助资金的项目,也必须招标。我国是以公有制为基础的社会主义国家,建设资金主要来源于国有资金,必须发挥最佳经济效益。通过立法,把使用国有资金进行的建设项目纳入强制招标的范围,是切实保护国有资产的重要措施。

  在《招标投标法》中,强制招标的范围着眼于“工程建设项目”,而且是工程建设项目全过程的招标,包括从勘察、设计、施工、监理到设备、材料的采购。工程勘察,指为查明工程项目建设地点的地形地貌、土层土质、岩性、地质构造、水文条件和各种自然地质现象而进行的测量、测绘、测试、观察、地质调查、勘探、试验、鉴定、研究和综合评价工程。工程设计,指在正式施工之前进行的初步设计和施工图设计,以及在技术复杂而又缺乏经验的项目中所进行技术设计。工程施工,指按照设计的规格和要求建筑建筑物的活动。工程监理,指业主聘请监理单位,对项目的建设活动进行咨询、顾问、监督,并将业主与第三方为实施项目建设所签订的各类合同履行过程,交予其负责管理。法律之所以将工程项目作为强制招标的重点,是因为当前工程的建设领域发生的问题较多,在人民群众中产生了很坏的影响。其中很重要的一个原因,就是招标投标推行不力,程序不规范,由此滋生了大量的腐败行为。据有关部门调查,在工程建设项目中,勘察、设计、监理单位的选择采取指定方式的占有相当高的比例;设备、材料采购中只有部分进行了招标,其余均由业主或承包商直接采购;施工环节虽然大部分采取了招投标的形式,但许多未严格按“公开、公平、公正”原则进行。因此,实行规范化的招标投标制度,是十分迫切的,从1998年开始,国家加大投资力度,加快基础设施建设,以此拉动国民经济持续增长。在这种形势下,提高资金使用效益,确保工程质量,更成为当务之急。因此,制定《招标投标法》,将工程建设项目纳入必须进行招标的范围,是大势之所趋。基于资金来源和项目性质方面的考虑,本法将强制招标的项目界定为以下几项:

  第一,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。这是针对项目性质作出的规定。通常来说,所谓基础设施,是指为国民经济生产过程提供基本条件,可分为生产性基础设施和社会性基础设施。前者指直接为国民经济生产过程提供的设施,后者指间接为国民经济生产过程提供的设施。基础设施通常包括能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、环境与资源保护设施等。所谓公用事业,是指为适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的服务,如供水、供电、供热、供气、科技、教育、文化、体育、卫生、社会福利等。从世界各国的情况看,由于大型基础设施和公用事业项目金额大、建设周期长,基本上以国家投资为主,特别是公用事业项目、国家投资更是占了绝对比重。从项目性质上说,基础设施和公用事业项目大多关系社会公共利益和公众安全,为了保证项目质量,保护公民的生命财产安全,各国政府普遍要求进行招标,并制定了相关的法律。即使是私人投资于这些领域,也不例外。

  第二,全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。这是针对资金来源做出的规定。国有资金,是指国家财政性资金(包括预算内资金和预算外资金),国家机关、国有企事业单位和社会团体的自有资金及借贷资金。其中,国有企业是全民所有制企业、国有独资公司及国有控股企业,国有控股企业包括国有资本占企业资本总额50%以上的企业及虽不足50%,但国有资金投资者实质上拥有控制权的企业。全部或部分使用国有资金投资的项目,是指一切使用国有资金(不论其在总投资中所占比例大小)进行的建设项目。国家融资的建设项目,是指使用国家通过对内发行政府债券或向国外政府及国际金融机构举借主权外债所筹资金进行的建设项目。这些以国家信用为担保筹集,由政府统一筹措、安排、使用、偿还的资金也应视为国有资金。

  第三,使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。如前所述,这类在项目必须招标,是世行等国际金融组织和外国政府所普遍要求的。我国在与这些国际组织或外国政府签订的双边协议中,也对这一要求给予了认可。另外,这些贷款大多属于国家的主权债务,由政府统借统还,在性质上应视同为国有资金投资。从我国目前的情况看,使用国组织或外国政府贷款进行的项目主要有世界银行、亚洲开发银行、日本海外经济协力基金、科威特阿拉伯经济发展基金等四类,基本上用于基础设施和公用事业项目。基于上述原因,《招标投标法》将这类项目列入强制招标的范围。

  需要指出的是,上述三类项目只是一个大的、概括的范围。项目的具体范围和规模标准,即投资额多大的项目需要招标,何种性质的工程需要招标,采购额多大的设备、材料需要招标,什么品种的设备、材料需要招标,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后发文公布施行。

  第四,法律或者国务院规定的其他必须招标的项目。随着招标投标制度的逐步建立和推行,我国实行招投标的领域不断拓宽,强制招标的范围还将根据实际需要进行调整。因此,除《招标投标法》外,其他法律和国务院对必须招标的项目有规定的,也应纳入强制招标的范围。


第四条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
  【释义】本条从第三条规定中衍生而来,目的是保障强制招标制度的执行,同时也为法律责任的追究提供了依据。

  本条规定,对于依照《招标投标法》及其他法律、法规规定必须进行招标的项目,任何单位和个人不得通过化整为零或任何其他方式规避招标。所谓化整为零,即把达到法定强制招标限额的项目切割为几个小项目,每个小项目的金额均在法定招标限额以下,以此来达到逃避招标的目的。对于这种行为,世界各国和各主要国际组织均持反对态度,并在本国法律或国际协议中明确地做出了规定。如在适用于欧盟15国的“欧盟采购指令”中规定,缔约机构不得为逃避执行“指令”而分割采购合同,因此,当一项合同被分成若干块时,必须将每块的价值都考虑在内以决定该合同是否达到了“指令”规定的限额。世界贸易组织“政府采购协议”中也规定,采购实体不得为逃避适用“协议”而分割合同。

  除将项目化整为零以规避招标外,还有其他方式,如故意拖长合同的执行期,并采取分期款的方式,从而很难确定合同的总金额;先签一个小数额的合同,执行完毕后再续签若干次,即满足了采购需求,也达到了规避招标的目的。诸如此类的方法还很多,实际生活中还会不断产生新的方式方法,法律无法一一列举,故用“其他任何方式”一词来表述。需要指出的是,无论是什么方式,只要目的在于规避强制招标制度,都是法律所禁止的。


第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
  【释义】本条规定了招标投标活动应遵循的基本原则--“三公”原则和诚信原则。

  招标投标行为是市场经济的产物,并随着市场的发展而发展,必须遵循市场经济活动的基本原则。各国立法及国际惯例普遍确定,招标投标活动必须遵循“公开、公平、公正”的“三公”原则。例如,《世界银行贷款项目国内竞争性招标采购指南》中规定:“本指南的原则是充分竞争,程序公开,机会均等,公平一律地对待所有投标人,并根据事先公布的标准将合同授予最低评标价的投标人。”《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》在立法宗旨中写道:“促进供应商和承包商为供应拟采购的货物、工程或服务进行竞争,规定给予所有供应商和承包商以公平和平等的待遇,促使采购过程诚实、公平,提高公众对采购过程的信任。”

  所谓“公开”原则,就是要求招标投标活动具有高的透明度,实行招标信息、招标程序公开,即发布招标通告,公开开标,公开中标结果,使每一个投标人获得同等的信息,知悉招标的一切条件和要求。“公平”原则,就是要求给予所有投标人平等的机会、使其享有同等的权利并履行相应的义务,不歧视任何一方。“公正”原则,就是要求评标时按事先公布的标准对待所有的投标人。鉴于“三公”原则在招标投标活动中的重要,《招标投标法》始终以其为主线,在总则及各章的各个条款中予以具体体现。

  所谓诚实信用原则,也称诚信原则,是民事活动的基本原则之一。《中华人民共和国民法通则》第4条规定,“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。这条原则的含义是,招标投标当事人应以诚实、守信的态度行使权利,履行义务,以维持双方的利益平衡,以及自身利益与社会利益的平衡。在当事人之间的利益关系中,诚信原则要求尊重他人利益,以对待自己事务时注意对待他人事务,保证彼此都能得到自己应得的利益。在当事与社会的利益关系中,诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益,必须在法律范围内以符合其社会经济的方式行使自己的权利。从这一原则出发,《招标投标法》规定了不得规避招标、串通投标、泄露标底、骗取中标、转包合同等诸多义务,要求当事人遵守,并规定了相应的罚则(第五章)。


第六条依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
  【释义】本条规定了招标投标活动的另一项基本原则——不得进行部门或地方保护,不得非法干涉。

  第一,招标投标活动不受地区或部门限制。在市场经济体制下,经济活动要遵循价值规律的要求,通过价格杠杆和竞争机制的功能,把资源配置到效益好的环节中去。招标作为市场经济体制的产物,其最大的特点就是通过充分竞争,使生产要素得以在不同部门、地区之间自由流动和组合,从而满足招标人获得质优价廉货物、工程和服务的要求。因此,一个统一、开放、竞争的市场,不存在任何形式的限制、垄断或干涉,是招标发挥作用的外部环境和前提条件。基于这一考虑,本条第一句特别规定:依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。须要指出。这条要求针对的是“依法必须进行招标的项目”也就是《招标投标法》第3条所列的强制招标项目,不适用于其他招标项目。

  第二,任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。这是对招标投标活动进行限制的主要形式。从我国近些年的招标情况看,这种现象比较普遍,也比较严重。有些地方的项目建设,从指挥长到设计院、监理所、施工队基本上都是自家人,“一条龙”作业,外地企业不能参与竞争。有些省市还发文,只有本省内的施工企业才有资格参加投标。这种部门垄断、地方保护、画地为牢、近亲繁殖造成的后果相当严重,成为一些重大恶性工程质量事故的灾难性根源。但是,需要强调一点,这里禁止的是违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不排除由于一些特别情况(如招标项目技术复杂,专业性强,或受自然区域和地理环境限制等),使得招标项目只适于由于本区或本系统企业承担。

  第三,任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动。除限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标外,有些单位或个人还以其他方式非法干涉招标投标活动。如:向项目业主或招标委员会打招呼,或者暗示推荐本地企业;为使自己下属单位能承揽工程,采取一对一定向议标方式;在资质审查上网开一面,暗中保护本地企业;人为地将标段划分得很小,使外地大型企业无法竞标;随意改变中标结果或指定中标单位,让不够资格的企业中标;招标后又重新划出标段指定分包给本地和本系统企业;强制招标单位委托代理或为招标单位指定代理机构;虽不限制外地或外系统的企业参加投标,但强制其与本地企业组成联合体投标,或在评标时给予本地企业以相当幅度的优惠,以使其中标;等等。类似的情形还有许多,无法一一列举。因此,本条作了原则规定,“不得以任何方式非法干涉招标投标活动”。须要指出的是,此处禁止的是“非法干涉”,不包括有关行政部门依法对招标投标活动进行监督。


第七条招标投标活动及其当事人接受依法实施的监督。
  有关行政监督部门依法对招标投标实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。

  对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。

  【释义】本条是关于对招标投标活动实施行政监督的规定。

  第一,招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。本法规定了强制招标制度,主要针对关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业项目,利用国有资金或国际组织、外国政府贷款及援助资金进行的项目等。由于这些项目关系国计民生,政府必须对其进行必要的监控,招标投标活动便是其中重要的一个环节。同时,强制招标制度的建立,使当事人在招标与不招标之间没有意思自治的权利,也就是说,赋予了当事人一项强制性的义务,必须主动、自觉接受监督。这就使《招标投标法》带有一定的行政色彩。

  第二,行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标中的违法行为。具体监督内容包括:依照《招标投标法》及其他法律、国务院规定、必须招标的那些项目是否时行了招标;是否按照《招标投标法》的规定,选择了有利于竞争的招标方式;在已招标的项目中,是否严格执行了《招标投标法》规定的程序、规则,是否体现了公平、公平、公正和诚实信用原则;等等。同时,行政监督部门可根据监督检查的结果或当事人的投诉(第65条),依法查处违反《招标投标法》的行为。须要指出的是,这里监督必须“依法实施”,不能成为变相的行政干预;处罚也必须“依法进行”,不能没有法定依据或不遵守法定程序。招标投标当事人有权拒绝行政部门违法实施的监督,或者违法给予的行政处罚,并可依照《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国爱赔偿法》的有关规定获得救济。

  第三,对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。由于实行招标投标的领域较广,有的专业性较强,涉及不少部门,不可能由一个部门统一进行监督,只能根据不同项目的不同特点,由有关部门在各自的职权范围内分别负责监督。根据宪法和国务院组织法的规定,划分国务院各部门职责的权力属于国务院。另外,由于各个部门的管理权限划分会随着政府机构改革的深化而有所调整,在法中规定各个部门的具体管理职责会影响法律的稳定性。基于以上考虑,本条最后一款中规定,“对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。”


第二章 招标
  本章是关于招标投标活动的第一个环节——招标的程序性规定。

  招标采购是最富有竞争的一种采购方式。与其他采购方式相比,招标采购至少应具备以下要素:(1)程序规范。在招标投标活动中,从招标、投标、评标、定标到签订合同,每个环节都有严格的程序、规则。这些程序和规则具有法律拘束力,当事人不能随意改变。(2)编制招标、投标文件。在招标投标活动中,招标人必须编制招标文件,投标人据此编制投标文件参加投标,招标人组织评标委员会对投标文件进行评审和比较,从中选出中标人。因此,是否编制招标、投标文件,是区别招标与其他采购方式的最主要特征之一。(3)公开性。招标投标的基本原则是“公开、公平、公正”,将采购行为置于透明的环境中。防止腐败行为的发生。招标投标活动的各个环节均体现了这一原则:招标人首先要在指定的报刊或其他媒体上发布招标公告,邀请所有潜在的投标人参加投标;在招标文件中详细说明拟采购的货物、工程或服务的技术规格,评价和比较投标文件以及选定中标者的标准;在提交投标文件截止时间的同一时间公开开标;在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。这样,招标投标活动被完全置于社会的公开监督之下,可以防止不正当的交易行为。(4)一次成交。在一般的交易活动中,买卖双方往往要经过多次谈判后才能成交。招标则不同。在投标人递交投标文件后到确定中标人之前,招标人不得与投标人就投标价格等实质性内容进行谈判。也就是说,投标人只能一次报价,不能招标人讨价还价,并以此报价作为签订合同的基础。以上四要素,基本反映了招标采购的本质,也是判断一项采购活动是否属招标采购的标准和依据。

  一个完整的招标投标过程,包括招标、投标、开标、评标和定标五个环节。招标作为启始步骤,其程序规范与否,直接关系到以后各个环节能否顺利进行,对于整个招投标过程有着非常重要的意义。本章共十七条,主要规定了招标人的定义,招标项目的条件,招标方式,招标代理机构的地位、成立条件及资格认定,招标公告和投标邀请书的发布,对潜在投标人的资格审查,招标文件的编制、澄清或修改等。


第八条招标人是依照本法规定提出招标项目,进行招标的法人或者其他组织。
  【释义】本条对“招标人”这个概念进行了解释,即依照《招标投标法》规定,提出招标项目,进行招标的法人或者其他组织。正确理解这个概念,须把握以下几点:

  第一,招标人必须是法人或者其他组织。根据《中华人民共和国民法通则》第17条的规定,法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,并依法享有民事权利和承担民事义务的组织,包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。法人必须具备以下条件:(1)必须依法成立。这一条件有二重含义,一是其设立必须合法,设立目的和宗旨要符合国家和社会公共利益的要求,组织机构、设立方式、经营范围、经营方式等要符合法律的要求。二是法人成立的审核和登记程序必须合乎法律的要求,即法人的设立程序必须合法。根据现行规定,企业经主管部门批准,工商行政管理部门核准登记,方可取得法人资格。有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。事业单位、社会团体依法不需要办理法人登记的,从成立之日起具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记后取得法人资格。(2)必须具有必要的财产(企业法人)或经费(机关、社会团体事业单位法人)。这是作为法人的社会组织能够独立参加经济活动,享有民事权利和承担民事义务的物质基础,也是其承担民事责任的物质保障。除法律另有规定外,全民所有制企业法人以国家授予其经营管理的财产承担民事责任,集体所有制企业法人、中外合资(合作)经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任。有限责任公司、股份有限公司均以其全部资产对公司的债务承担责任。(3)有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是其拥有独立于其成员的人格之人格的标志,也是其商誉的载体,应包括所在地、责任形式、经营范围等内容,以便于交易相对人联系和识别。法人组织机构的健全是其开展正常活动的必要条件,应包括权力机关、执行机关和监察机关等,互相制约、互相配合,使法人的意思能够产生并得到正确执行。为确立一个活动中心地同各方面进行联系,开展业务活动,法人必须拥有自己的场所,包括住所(主要办事机构所在地)。从事经营活动的其他地点以及分支机构所在地。(4)能够独立承担民事责任。在经济活动中发生纠纷或争议时,法人能以自己的名义起诉或应诉,并以自己的财产作为自己的债务的担保手段。

  其他组织,指不具备法人条件的组织。主要包括:法人的分支机构;企业之间或企业、事业单位之间联营,不具备法人条件的组织;合伙组织;个体工商户;农村承包经营户等。

  第二,招标人必须提出招标项目、进行招标。所谓“提出招标项目”,即根据实际情况和《招标投标法》的有关规定,提出和确定拟招标的项目,办理有关审批手续,落实项目的资金来源等。“进行招标”,指提出招标方案,拟定或决定招标方式,编制招标文件,发布招标公告,审查潜在投标人资格,主持开标,组建评标委员会,确定中标人,订立书面合同等。这些工作既可由招标人自行办理、也可委托招标代理机构代行之。即使由招标代理机构办理,也是代表了招标人的意志,并在其授权范围内行事,仍被视为招标人“进行招标”。


第九条招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。
  招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。

  【释义】本条规定了在招标程序开始前应完成的准备工作和应满足的有关条件。主要有两项:一是履行审批手续,二是落实资金来源。

  第一,按照国家规定需履行审批手续的招标项目,应当先履行审批手续。从本法第三条规定看,强制招标的范围包括大型基础设施、公用事业项目,全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目,使用国际组织或外国政府贷款,援助资金的项目,以及法律、国务院规定必须招标的其他项目。根据现行的投融资管理体制,这些项目大多需要经过国务院、国务院有关部门或省市有关部门的审批。只有经有关部门审核批准后,而且建设资金或资金来源已经落实,才能进行招标。对开工条件有要求的,还必须履行开工手续。此外,对于那些不属于强制招标项目的范围,但需要政府平衡建设和生产条件的项目,或者国家限制发展的项目,或者台港澳和外商投资的项目,也要按有关进行审批。这些项目也需经履行审批手续并获批准后,才能进行招标。需要指出的是,并不是所有的招标项目都需要审批,只有那些“按照国家有关规定需要履行审批手续的”,才应当先履行审批手续,取得批准,否则不得招标。从我国推行招标投标的情况看,一些地方或部门在未履行报批手续或报批后尚未获准的情况下,即开始发售标书;或者先施工后招标。这是违反程序的作法,一旦项目未被批准,会造成不必要的损失。根据《民法通则》“无效的民事行为,从行为开始起就不有法律的约束力”的规定,投标企业和中标企业的利益根本得不到保障。因此,企业在参加要求履行审批手续的项目投标时,须特别注意招标项目是否已经有关部门审核批准。

  第二,招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并在招标文件中如实载明。由于一些项目的建设周期比较长,中标合同的履行期限也比较长。在实际中经常发生这样的情况:合同正在执行过程中,由于种种原因资金无法到位,项目单位无法给付施工企业或供货企业以价款,甚至要求企业先行垫款,致使合同无法顺利履行,工程也成为“胡子工程”。有的项目单位利用“买方市场”条件一自身的优势地位,在根本没有建设资金或建设资金尚未落实的情况下,便发布招标公告,要求投标人带资投标,损害了投标人的利益,也造成了许多纠纷。为了杜绝这种现象,依法保护投标企业的合法权益,本条第二款规定,“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实”,并要求“在招标文件中载明”,以便投标企业了解和掌握,作为是否投标的决策依据。所谓“具有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实”,是指进行某一单项建设项目、货物或服务采购所需的资金已经到位,或者尽管资金没有到位,但来源已经落实,如银行已承诺贷款。比如,某一建设项目用于设计的资金已经落实,即可进行设计招标。


第十条招标分为公开招标和邀请招标。
  公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

 邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

  【释义】本条规定了招标的两种方式——公开招标和邀请招标。

  从世界各国的情况看,招标主要有公开招标和邀请招标两种方式。公开招标,是招标人在指定的报刊、电子网络或其他媒体上发布招标公告,吸引众多的投标人参加投标竞争,招标人从中择优选择中标单位的招标方式。邀请招标,也称选择性招标。由招标人根据自己的经验和有关供应商、承包商资料,如企业信誉、设备性能、技术力量、以往业绩等情况,选择一定数目的企业(一般应邀请5—10家为宜,不能少于3家),向其发出投标邀请书,邀请他们参加投标竞争。这两种方式的区别主要在于:(1)发布信息的方式不同。公开招标采用公告的形式发布,邀请招标采用投标邀请书的形式发布。(2)选择的范围不同。公开招标因使用招标公告的形式,针对的是一切潜在的对招标项目感兴趣的法人或其他组织,招标人事先不知道投标人的数量;邀请招标针对已经了解的法人或其他组织,而且事先已经知道投标人的数量。(3)竞争的范围不同。由于公开招标使所有符合条件的法人或其他组织都有机会参加投标,竞争的范围较广,竞争性体现得也比较充分,招标人拥有绝对的选择余地,容易获得最佳招标效果;邀请招标中投标人的数目有限,竞争的范围有限,招标人拥有的选择余地相对较小,有可能提高中标的合同价,也有可能将某些在技术上或报价上更有竞争力的承包商遗漏。(4)公开程度不同。公开招标中,所有的活动都必须严格按照预先指定并为大家所知的程序和标准公开进行,大大减少了作弊的可能;相比而言,邀请招标的公开程度逊色一些,产生不法行为的机会也就多一些。(5)时间和费用不同。由于邀请招标不发公告,招标文件只送几家,使整个招投标的时间大大缩短,指标费用也相应减少。公开招标的程序比较复杂,从发布公告,投标人作出反应,评标,到签订合同,有许多时间上的要求,要准备许多文件,因而耗时较长,费用也比较高。

  由此可见,两种招标方式各有千秋,从不同的角度比较,会得出不同的结论。在实际中,各国或国际组织的做法也不尽一致。有的未给出倾向性的意见,而是把自由裁量权交给了招标人,由招标人根据项目的特点,自主决定采用公开或邀请方式,只要不违反法律规定,最大限度地实现了“公开、公平、公正”即可,例如:“欧盟采购指令”规定,如果采购金额达到法定招标限额,采购单位有权在公开和邀请招标中自由选择。实际上,邀请招标在欧盟各国运用得非常广。世界贸易组织“政府采购协议”也对这两种方式孰优孰劣采取了未置可否的态度。但是“世行采购指南”却把国际竞争性招标(公开招标)作为最能充分实现资金的经济和效率要求的方式,要求借款国以此作为最基本的采购方式。只有在国际竞争性招标不是最经济和有效的情况下,才可采用其他方式。


第十一条国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。
  【释义】本条实质上规定的是重点项目必须进行公开招标。

  第一,国家重点项目和地方重点项目应当进行公开招标。国家重点建设项目,是指从国家大中型基本建设项目中确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目,由国务院发展计划部门商国务院有关主管部门确定。地方重点建设项目,指从地方确定的大中型基本建设项目中确定的对本地区经济和社会发展有重大影响的骨干项目,由省、自治区、直辖市人民政府确定。由此可以看出,重点建设项目至少应具备两标准:一是在投资规模上达到国家规定的大型或中型标准;二是在实际作用上对国民经济或本地区经济和社会发展有重大影响。这类项目大多属于基础设施、基础产业和支柱产业项目,或是高科技并能带动行业技术进步的项目。为保证对重点建设项目的管理,保证重点建设项目的工程质量和按期竣工,必须采用公开招标方式。因为公开招标在透明度和竞争性上更具优势,更能体现招投标制度的目的和宗旨。1996年发布施行的《国家重点建设项目管理办法》规定,国家重点建设项目主体工程的设计、施工、监理、设备采购,由建设项目法人依法公开进行招标,择优选定中标单位。《招标投标法》进一步确认了这项制度。

  第二,不适宜公开招标的重点项目,经批准可进行邀请招标。在某些特定情况下,如由于项目技术复杂或有特殊要求,涉及专利权保护,受自然资源或环境限制,新技术或技术规格事先难以确定等原因,可供选择的具备资格的投标单位数量有限,实行公开招标不适宜或不可行。在这种情况下,招标人可选用本法第十条规定的另一种招标方式——邀请招标。邀请招标中投标人的数目有限,公开性、竞争性都远远不及公开招标,容易产生违规操作和内幕交易,如果不进行严格的监管,会给重点工程建设带来不可弥补的损失。考虑到国家重点项目和地方重点项目分别由国务院发展计划部门和省、自治区、直辖市人民政府确定,由项目确定部门行使对邀请招标的监督权比较适宜。因此,本条规定:不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。


第十二条招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
  招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

  依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。

  【释义】本条是关于委托代理招标和招标人自行招标的规定。

  第一,招标人可委托招标代理机构办理招标事宜。招标代理机构是指受招标人委托,代为从事招标组织活动的中介机构。我国是从80年代初开始进行招标投标活动的,是初主要是利用世界银行贷款进行的项目招标。由于一些项目单位对招标投标知之甚少,缺乏专门人才和技能,一批专门从事招标业务的机构产生了。1984年成立的中国技术进出口总公司国际招标公司(后改为中技国际招标公司)是我国第一家招标代理机构。随着招标投标事业的不断发展,国际金融组织和外国政府贷款项目招标、进口机电设备招标、国内成套设备招标等行业都成立了专职的招标机构,在招标投标活动中发挥了积极的作用。目前全国共有专门从事招标代理业务的机构数百家。这些招标代理机构拥有专门的人才和丰富的经验,对于那些初次接触招标、招标项目不多或自身力量缺乏的项目单位来说,具有很大的吸引力。为充分发挥代理机构在招标投标中的作用,促进其健康快速发展,本条第一款规定,“招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。”需要强调的是,“自行选择”是指招标人在代理机构的选择问题上有绝对的自主权,不受其他组织或个人的影响、干预。任何单位和个人以任何方式为招标人指定招标代理机构的,招标人有权拒绝。为此,本款最后一句特别强调:“任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”

  第二,招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。近些年来,随着市场主体的不断成熟和市场规则的不断完善,以及招标在节约资金、保证质量方面作用的日益显现,一些日常大宗物资采购任务多的大型企业集团组建了自己的招标机构和队伍,通过招标采购企业日常生产所需的原材料、设备等,取得了良好的经济效益。可以说,目前我国招投标事业中呈现的是代理机构组织招标和企业自行组织招标并存的格局。从这一现实情况出发,《招标投标法》对企业自主招标也给予了肯定,并以企业自主招标的条件进行了限定。即本条第2款所规定的,“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可能自行办理招标事宜。”这里指出了招标人自行办理招标必须具备的两个条件,一是有编制招标文件的能力,二是有组织评标的能力。这两项条件不能满足,必须委托代理机构办理。之所以这样规定,是因为如果让那些对招标程序不熟悉、自身也不具备招标能力的项目单位组织招标,会影响招标工作的规范化、程序化,进而影响到招标质量和项目的顺利实施。另外,也可防止项目单位借自行招标之机,行招标之名而无招标之实。针对现实生活中一些地方和部门对招标投标活动非法干预,强制招标单位委托招标代理机构办理招标事宜的情况,本款特点强调:“任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。”

  第三,依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应向有关行政监督部门备案。“依法必须进行招标的项目”,即《招标投标法》第3条所列的强制招标项目。为确保这类招标项目取得良好的效果,必须严把招标人自行的招标这道关口。因此,本条第3条款要求,“依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。”这条规定的含义是,在强制招标项目中,如果招标人自行办理招标事宜,必须向有关行政监督部门备案。行政监督部门根据本条第2款的规定,对招标人是否具备自行招标的条件进行审查。符合条件的,准许其自行办理招标事宜;不符合条件的,要求其委托代理机构办理招标事宜。


第十三条招标代理机构是依法设立,从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
  招标代理机构应当具备下列条件:


(一)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;

(二)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;

(三)有符合本法第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会人选的技术、经济等方面的专家库。
  【释义】本条规定了招标代理机构的性质和条件。

  随着招标投标工作在我国的开展,招标代理机构发展很快,数量呈不断上升趋势,发挥的作用也日渐明显。但是,由于缺乏法律的规范和约束,在一些招标代理机构中存在性质不明确、地位不清楚的问题。有的既充当管理者角色,又充当经营角色。即有的系统下设了招投标办公室,作为自收自支的事业单位,一方面行使管理职能,另一方面又代替业主从事具体招投标事务。性质上的五花八门,法律地位的模糊不清,直接影响到招标代理行为的统一化、规范化,也使各类代理机构无法在同一起跑线上公平竞争,违反了市场经济条件下平等竞争的原则。为此,本条第一款明确规定,招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。正确理解这一规定,须明确以下几点

  第一,招标代理机构须依法设立。依法设立,是任何社会组织成立的形式要件。由于社会组织的性质、业务经营范围的不同,其成立的程序亦有区别,但都必须依法成立。依法成立的含义是:机构的设立和宗旨要符合国家和社会公共利益的要求;组织机构、设立方式、经营范围、经营方式要符合法律的要求;依照法律规定的审核和登记程序办理有关成立手续。

  第二,招标代理机构须从事招标代理业务并提供相关服务。这是招标代理机构的实质要件。招标机构的主要业务包括:为招标人编制招标文件,审查投标人的资格,按程序组织评标,协调招标人与中标人的关系,监督合同的履行,对招标人进行购后服务等。这些业务有的属于严格意义上的招标代理,有的是与招标代理相关的其他服务。凡是提供了上述服务的组织,并经依法设立,均可成为招标代理机构。招标代理机构可根据自己提供服务量的大小,向招标人收取一定的费用。

  第三,招标代理机构是社会中介组织。这是对招标代理机构性质的界定。中介组织,是那些本身不从事生产经营和商品流通活动,而为专门从事生产经营和商品流通活动的市场主体提供各种服务的组织,如律师事务所、会计师事务所、资产评估机构、行业协会、咨询机构、拍卖行等。市场经济的发展,离不开市场中介组织。中介组织作为政府、市场、企业联系的纽带,具有政府行政管理不可替代的作用。发达的市场中介组织又是市场成熟和市场经济发达的重要表现。中介组织主要有四大作用:为市场主体提供服务,沟通市场主体之间的联系,为保证市场公平竞争、公正交易进行公证,监督市场交易行为。招标代理机构是独立于政府和企业之外,为市场主体提供招标服务的专业机构,属于社会中介组织。在组织招标的过程中,招标代理机构不仅要接受招标人和投标的监督,还要接受政府和社会的监督,以及执业资质考核和职业道德的约束。同时,招标代理机构还是招标人与投标之间联系的桥梁,是政府管理招标人的招标行为的纽带。因此,招标代理机构是典型意义上的社会中介组织。

  上述规定,既可以说明对招标代理机构给出的定义,也可以说是招标代理机构的通用条件。除此之外,招标代理机构还须具备一些特定的条件,这就是本条第2款所规定的营业场所和相应资金;编制招标文件和组织评标的专业能力;专家库等三项条件。

  第一,具有营业场所和相应资金。这是开展业务所必须的物质条件,也是招标代理机构成立的外部条件。营业场所,是提供代理服务的固定地点。相应资金,是开展代理业务所必要的资金。对于具备企业法人资格的招标代理机构而言,《公司法》规定,科技开发、咨询,服务性有限责任公司的注册资本不得少于10万元;《企业法人登记管理条例施行细则》规定,咨询服务性公司的注册资金不得少于10万元。

  第二,具有编制招标文件和组织评标的专业力量。本条从第12条第2款中衍生而来,是否能够编制招标文件和组织评标,既是衡量招标人能否自行办理招标事宜的标准,也是招标代理机构必须具备的实质要件。从整个招标投标程序看,编制招标文件和组织评标是其中最重要的两个环节。招标文件是整个招标过程中所遵循的基础性文件,是投标和评标的依据,也是合同的重要组成部分。一般情况下,招标人与投标人之间不进行或进行有限的面对面交流,投标人只能根据招标文件的要求编写投标文件。因此,招标文件是联系、沟通招标人与投标人的桥梁。能否编制出完整、严谨的招标文件,直接影响到招标的质量,也是招标成败的关键。组织评标,即组织评标委员会,严格按照招标文件所确定的标准和方法,对所有投标文件进行评审和比较,从中确定中标人。能否顺利地组织评标,直接影响到招标的效果,也是体现招标公正性的重要保证。因此,编制招标文件和组织评标是招标代理机构应具备的基本的业务能力。

  第三,具有符合第37条第3款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。《招标投标法》第37条规定了评标委员会的组成办法,并对能进入评标委员会的专家的条件进行了限定(第3款):应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平,由招标人从国务院有关部门或省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定。可以看出,该款共提及三类专家库或专家名册:国务院有关部门提供的专家名册,省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册,招标代理机构的专家库。与本条有关的就是招标代理机构的专家库。也就是说,招标代理机构必须有自己的专家库,入选的专家必须符合第37条规定的条件(从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平),并可作为评标委员会成员入选。


第十四条从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构,其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构,其资格认定的主管部门由国务院规定。
  招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。

  【释义】本条规定了招标代理机构的资格认定和行政机关的关系。

  资格,是从事某种活动应具备的条件。由于本法第3条规定的强制招标项目关系国计民生,为这些项目提供服务的招标代理机构必须具备相当的业务素质和专业水平,不能良莠不齐、鱼龙混杂。因此,除在第13条对招标代理机构的从业资格提出了要求,并赋予行政部门资格认定的职权。对招标代理机构设立条件和从业资格的双重限定,一是可以在数量上进行控制,以防止代理机构一哄而上,过度膨胀,导致恶性竞争、扰乱市场等不良后果的出现,二是可以规范代理行为,提高业务水平,为招标投标业务提供更加优质、高效的服务。

  目前,我国的招标代理业务主要集中在工程建设、进口机电设备、利用国际金融组织和外国政府贷款项目等领域。近些年来,在政府采购招标、科研课题招标等领域也出现了一些招标代理机构。招标项目的性质不同,决定了招标代理机构业务范围的不同,以及资格认定部门的不同。针对这一现实,本条规定:(1)工程建设项目招标代理机构的资格,由国务院或省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。至于资格认定的具体办法,如认定的标准、条件,认定的程序,从业范围,考核与奖惩,国务院建设行政主管部门与地方建设行政主管部门之间以及国务院建设行政主管部门与国务院其他部门之间的分工等,由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。(2)从事其他招标代理业务的招标代理机构,其资格认定的主管部门由国务院规定。此处的“其他招标代理业务”,指工程建设项目招标代理业务以外的其他代理业务,如设备、材料的招标等。其他代理机构的资格由哪个部门来认定,也就是说,属于哪个部门的职权范围,涉及到国务院各部门职责的划分。根据国务院组织法的有关规定,这只能由国务院来决定。因此,本条规定:“其资格认定的主管部门由国务院规定”。

  招标代理机构作为社会中介组织,应独立于政府和当事人之外,客观、公正地履行职责,提供各项服务。在现实生活中,由于一些历史上的原因,一些招标代理机构直接隶属于某一行政机关,在与其他招标代理机构开展业务竞争的同时,还行使行业管理者的职能,为其他代理机构确定行为规范。这种政企(事)不分的状况,根本违背了市场经济条件下“建立办事高效、运转协调、行为规范的行政管理体系”的基本原则。此外,由于这些代理机构与主管行政机关之间有着千丝万缕的关系,在竞争中处于绝对的优势地位,给其他代理机构千万不公平的待遇。为此,本条规定:招标代理机构不得隶属于任何行政机关或国家机关,或者与其有利益关系。“隶属”,即受管辖或从属;隶属于行政机关,即受行政机关或国家机关管辖,主要负责人由行政机关任命,以行政机关名义发布文件等。“利益关系”即虽不直接隶属行政机关,但与行政机关之间有着经济的联系,受行政机关的影响,如挂靠在行政机关名下,成为“联系单位”;按业务额向行政机关缴纳管理费,接受其管理;依据行政机关发布的文件,对行政机关审批的项目实行垄断招标代理,等等。从这个意义上讲,任何政府部门及所属机构以及行政、事业单位,均不得成为招标代理机构。


第十五条招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本法关于招标人的规定。
  【释义】本条在法理上规定了招标代理机构的代理权限范围。

  代理成为一种独立的法律制度,是商品经济发展的结果。代理制度的产生,能使民事主体不仅可利用自己的能力和知识参加民事活动,而且可利用他人的能力和知识进行民事活动,从而使民事主体从事民事活动的能力得到了极大的加强。代理制度有助于打破时间、空间的限制,降低交易成本,为民事主体增强竞争能力,更好地实现自己的权利、参与社会经济活动提供了方便。代理行为具有以下特征:第一,代理人以自己的技能为被代理人的利益独立为意思表示。换句话说,代理人的使命是代他人为法律行为,如订立合同、履行债务、请求损害赔偿等。第二,代理人必须以被代理人的名义实施法律行为,即所谓的“直接代理”。第三,代理行为的法律效果直接归属于被代理人。代理的适用,仅限于不具有人身性质的行为,依据法律规定或双方约定应由本人实施的民事法律行为不得代理。

  从产生代理权的不同根据划分,我国《民法通则》规定了三类代理:基于被代理人的委托授权发生的委托代理,基于法律的直接规定而发生的法定代理,基于法院或有关机关的指定行为发生的指定代理。委托代理作为一种最常见、最广泛适用的代理形式,受托人与委托人签订委托合同、以及委托人做出委托授权行为是其产生的前提。最根本的一点是,代理人必须在委托的权限范围(代理权限范围)内实施代理行为,只有在此范围内进行的民事活动,才能被视为被代理人的行为,被代理人对代理行为的法律后果方承担民事责任。从《招标投标法》和《民法通则》的规定看,招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。其主要职责是接受招标人的委托,代为办理有关招标事宜,如编制招标文件、组织评标、协调合同的签订和履行等。因此,从法律意义上说,招标代理属于委托代理的一种,应遵守法律的有关规定。基于这一考虑,本条规定:“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。”

  招标代理机构在招标人委托的权限范围内,以招标人的名义办理招标事宜,为招标人取得权利、设定义务。因此,在招标投标活动中,尽管投标人是与招标代理机构进行联系的,但其代表的是招标人的利益,行为后果也由招标人承担。


第十六条招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
  招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

  【释义】本条规定了招标公告的发布方式及其内容要求。

  第一,公开招标应当发布招标公告。《招标投标法》第10条规定,公开招标是招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。发布招标公告,是公开招标最显著的特征之一,也是公开招标的第一个环节。招标公告在何种媒介上发布,直接决定了招标信息的传播范围,进而影响到招标的竞争程度和招标效果。但是无论如何,凡是采用公开招标方式的,都必须发布公告,这是世界各国的通行作法。

  第二,依法必须进行招标的项目的招标公告,应在国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介上发布。正确理解这一规定,应明确以下几点:(1)招标公告应在报刊、信息网络或者其他媒介上发布。通过报刊发布招标公告,是一种传统的信息发布方式,在国内外运用得比较广。在我国,《经济日报》、《人民日报(海外版)》、《中国日报》等都是标讯刊登得比较多的报刊。在新加坡,《联合早报》是发布政府工程招标公告的法定报刊。《联合国发展论坛》、《欧盟官方公报》则是分别刊登世行、亚行贷款项目招标信息、欧盟各国采购项目招标信息的园地。随着现代信息技术的发展,世界各国开始运用因特网服务站的方式发布招标公告,使信息传播更加快速、准确、方便和低成本,招标采购工作的质量和效率也进一步提高。如欧盟的“每日电子标讯”(Tenders Electronic Daily),美国的“采购改良网”(Acquisition Reform Network),台湾地区的“公共工程全球资讯网”等。近年来,类似的招标信息网也在我国出现,如“中国采购与招标信息网”(www.chinabidding.gov.cn)等。科学技术的发展,还会涌现出一些新的发布渠道,为此,本条规定了“其他媒介”,作为报刊和信息网络的补充。(2)上述报刊、信息网络或者其他媒介必须由国家指定。这句话的含义是:除国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介外,依法必须进行招标的项目的招标人不得在其他地方发布招标公告。这样要求的目的,是为了集中招标信息的发布渠道,使投标人能更迅速、方便地获取信息。“国家指定”,是指根据本法第七条的规定,由国务院确定的某一部门指定某几类报刊、网络可以发布招标公告。为了符合公开招标的目的,发布招标公告的报刊、网络必须在全国范围内发行量较大,覆盖面较广,影响范围比较深远。为了引入竞争机制,并方便信息的传达与沟通,通常不应仅指定一种报刊或网络,而应根据我国招标项目的性质,以及可供选择的报刊、网络情况,确定合适的数目。(3)这一要求仅针对依法必须进行招标的项目,即强制招标项目。其他项目公开招标的,也必须发布招标公告,但招标人可以自由选择发布的渠道。

  第三,招标公告应当载明的内容。招标公告的主要目的是发布招标信息,使那些感兴趣的投标人知悉,前来购买招标文件,编制投标文件并参加投标。因此,招标公告应包括哪些内容,或者至少应包括哪些内容,对潜在的投标企业来说是至关重要的。一般而言,在招标公告中,主要内容应为对招标人和招标项目的描述,使潜在的投标企业在掌握这些信息的基础上,根据自身情况,作出是否购买招标文件并投标的决定。本条第二款也体现了这一要求,规定招标公告应具备以下内容:(1)招标人的名称和地址。这是对招标人情况的简单描述。(2)招标项目的性质、数量、实施地点和时间。招标项目的性质,指项目属于基础设施、公用事业项目,或使用国有资金投资的项目,或利用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目;是土建工程招标,或是设备采购招标,或勘察设计、科研课题等服务性质的招标。招标项目的数量,指把招标项目具体地加以量化,如设备供应量、土建工程量等。招标项目的实施地点,是指材料设备的供应地点,土建工程的建设地点,服务项目的提供地点等。招标项目的实施时间,指设备、材料等货物的交货期,工程施工期,服务项目的提供时间等。(3)获取招标文件的办法。指发售招标文件的地点,负责人,收费标准,招标文件的邮购地址及费用,招标人或招标代理机构的开户银行及帐号等。


第十七条招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
  投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。

  【释义】本条规定的是邀请招标方式的基本要求及投标邀请书的内容。

  邀请招标是招标人以投标邀请书邀请特定的法人或者其他组织参加投标的一种招标方式。这种招标方式与公开招标方式的不同之处,在于它允许招标人向有限数目的特定的法人或其他组织发出投标邀请书,而不必发布招标公告。因此,邀请招标可以节约招标投标费用,提高效率。按照国内外的通常做法,采用邀请招标方式的前提条件,是对市场供给情况比较了解,对供应商或承包商的情况比较了解。在此基础上,还要考虑招标项目的具体情况:一是招标项目的技术新而且复杂或专业性很强,只能从有限范围的供应商或承包商中选择;二是招标项目本身的价值低,招标人只能通过限制投标人数来达到节约和提高效率的目的。因此,邀请招标是允许采用的,而且在实际中有其较大的适用性。

  但是,在邀请招标中,招标人有可能故意邀请一些不符合条件的法人或其他组织作为其内定中标人的陪衬,搞假招标。为了防止这种现象的发生,应当对邀请招标的对象所具备的条件作出限定,即:向其发出投标邀请书的法人或其他组织应不少于3家;而且该法人或其他组织资信良好,具备承担招标项目的能力。前者是对邀请投标范围的最低限度的要求,以保证适当程度的竞争性;后者是对投标人资格和能力的要求,招标人对此还可以进行资格审查,以确定投标人是否达到这方面的要求(详见本法第18条)。为了保证邀请招标适当程度的竞争性,除潜在投标人有限外,招标人应邀请尽量多的法人或其他组织,向其发出投标邀请书,以确保有效的竞争。

  投标邀请书与招标公告一样,是向作为供应商或承包商的法人或其他组织发出的关于招标事宜的初步基本文件。为了提高效率和透明度,投标邀请书必须载明必要的招标信息,使供应商或承包商能够确定所招标的条件是否为他们所接受,并了解如何参与投标程序。本法第16条第2款所规定的招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等内容,只是最起码的规定,因而并不排除招标人增补它认为适宜的其他资料,如招标人对招标文件收取的任何收费,支付招标文件费用的货币和方式,招标文件所用的语言,希望或要求供应货物的时间或工程竣工的时间或提供服务的时间表,等等。


第十八条招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。
  招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。

  【释义】本条规定的是对潜在投标人的资格审查及对资格审查的基本要求。

  所谓潜在投标人,是指知悉招标人公布的招标项目的有关条件和要求,有可能愿意参加投标竞争的供应商或承包商。对潜在投标人的资格进行审查,既是招标人的一项权利,也是大多数招标活动中经常采取的一道程序。这个程序,对保障招标人的利益,促进招标投标活动的顺利进行,具有重要意义。

  资格审查程序是为了在招标投标过程中剔除资格条件不适合承担或履行合同的潜在投标人或投标人。这种程序,对复杂的或高价值的招标项目特别有用,甚至对于价值较低但技术复杂或高度专业化的招标项目,也是非常有帮助的。如果越过这道程序,而直接对投标人的投标文件进行审查和比较,不仅费用要高得多,而且也更加耗费时间。采用资格审查程序,可以缩减招标人评审和比较投标文件的数量。另外,有的资信较好、能力较高的供应商或承包商,往往不愿意与不合格或名声不好的供应商或承包商进行竞争,以免失去他们的“面子”。因此,资格审查程序,可能是这些资信较好、能力较高的潜在投标人决定是否参加投标的一个重要条件。

  一般来说,资格审查可分为资格预审和资格后审。资格预审是在投标前对潜在投标人进行的资格审查;资格后审是在投标后(一般是在开标后)对投标人进行的资格审查。无论是预审还是后审,都是主要审查潜在投标人或投标人是否符合下列条件:(1)具有独立订立合同的权利;(2)具有圆满履行合同的能力,包括专业、技术资格和能力,资金、设备和其他物质设施状况,管理能力,经验、信誉和相应的工作人员;(3)以往承担类似项目的业绩情况;(4)没有处于被责令停业,财产被接管、冻结,破产状态;(5)在最近几年内(如最近三年内)没有与骗取合同有关的犯罪或严重违法行为。此外,如果国家对投标人的资格条件另有规定的,招标人必须依照其规定,不得与这些规定相冲突或低于这些规定的要求。如国家重大建设项目的施工招标中,国家要求一级施工企业才能承包,招标人就不能让二级及以下的施工企业参与投标。在不损害商业秘密的前提下,潜在投标人或投标人应向招标人提交能证明上述有关资质和业绩情况的法定证明文件或其他资料。

  是否进行资格审查及资格审查的要求和标准,招标人应在招标公告或投标邀请书中载明。这些要求和标准应平等地适用于所有的潜在投标人或投标人。招标人不得规定任何并非客观上合理的标准、要求或程序,限制或排斥潜在投标人,如故意提高技术资格要求,使只有某一特定的潜在投标人才能达到要求。招标人也不得规定歧视某一投标人或某些投标人的的标准、要求或程序。因为前者会限制或排斥投标人,后者会给投标人以不公平的待遇,最终也会限制竞争。

  招标人应按照招标公告或投标邀请书中载明的要求和标准,对提交资格审查证明文件和资料的潜在投标人或投标人的资格作出审查决定。招标人应告知潜在投标人或投标人是否审查合格。

  目前,在招标实践中,招标人经常采用的是资格预审程序,并且专门发布资格预审公告。资格预审公告一般应包括以下内容:

  (1)招标人的名称和地址;

  (2)招标项目的性质和数量;

  (3)招标项目的地点和时间要求;

  (4)获取资格预审文件的办法、地点和时间;

  (5)对资格预审文件收取的费用;

  (6)提交资格预审申请书的地点和截止时间;

  (7)资格预审的日程安排。 


第十九条招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
  国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

  招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。

  【释义】本条规定的是招标文件的编制及其有关内容与要求。

  招标文件是招标人向供应商或承包商发出的,旨在向其提供为编写投标文件所需的资料并向其通报招标投标将依据的规则和程序等项内容的书面文件。招标文件是招标投标过程中最重要的文件之一。一般情况下,在发布招标公告或发出投标邀请书前,招标人或其委托的招标代理机构就应根据招标项目的特点和要求编制招标文件。

  招标文件的内容大致可分为三类:一类是关于编写和提交投标文件的规定,载入这些内容的目的是,尽量减少符合资格的供应商或承包商由于不明确如何编写投标文件而处于不利地位或其投标遭到拒绝的可能性;一类是关于对投标人资格审查标准及投标文件的评审标准和方法,这是为了提高招标过程的透明度和公平性,因而是非常重要的,也是必不可少的;一类是关于合同的主要条款,其中主要是商务性条款,有利于投标人了解中标后签订的合同的主要内容,明确双方各自的权利和义务。其中,技术要求、投标报价要求和主要合同条款等内容是招标文件的关键内容,统称实质性要求。

  招标文件一般应至少包括下列内容:

  (1)投标人须知。这是招标文件中反映招标人的招标意图,每个条款都是投标人应该知晓和遵守的规则的说明。

  (2)招标项目的性质、数量。

  (3)技术规格。招标项目的技术规格或技术要求是招标文件中最重要的内容之一,是指招标项目在技术、质量方面的标准,如一定的大小、轻重、体积、精密度、性能等。技术规格或技术要求的确定,往往是招标能否具有竞争性,达到预期目的的技术制约因素。因此,世界各国和有关国际组织都普遍要求,招标文件规定的技术规格应采用国际或国内公认、法定标准。本条第2款规定“国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求”,实质上就是国家对招标项目的技术规格有法定公认标准的,招标人在招标文件中规定技术规格时应予遵循、采用,不得另搞一套。

  (4)投标价格的要求及其计算方式。投标报价是招标人评标时衡量的重要因素。因此,招标人在招标文件中应事先提出报价的具体要求及计算方法。如在货物招标时,国外的货物一般应报到岸价(CIF)或运费保险付至目的地的价格(CIP),国内的现货或制造或组装的货物,包括以前进口的货物报出厂价(Ex-works)(出厂价或货架交货价)。如果要求投标人承担内陆运输、安装、调试或其他类似服务的话,比如供货与安装合同,还应要求投标人对这些服务另外提出报价。在工程招标时,一般应要求投标人报完成工程的各项单价和一揽子价格,该价格中应包括全部的关税和其他税。招标文件中应说明投标价格是固定不变的,或是采取调整价格。价格的调整方法及调整范围应在招标文件中明确。招标文件中还应列明投标价格的一种或几种货币。

  (5)评标的标准和方法。评标时只能采用招标文件中已列明的标准和方法,不得另定。

  (6)交货、竣工或提供服务的时间。

  (7)投标人应当提供的有关资格和资信证明文件。

  (8)投标保证金的数额或其他形式的担保。在招标投标程序中,如果投标人投标后擅自撤回投标,或者投标被接受后由于投标人的过错而不能缔结合同,那么招标人就可能遭受损失(如重新进行招标的费用和招标推迟而造成的损失等)。因此,招标人可以在招标文件中要求投标人提供投标保证金或其他形式的担保(如抵押、保证等),以防止投标人违约,并在投标人违约时得到补偿。投标保证金可以采用现金、支票、信用证、银行汇票,也可以是银行保函等。投标保证金的金额不宜太高,现实操作中一般不超过投标总价的2%,以免影响投标人的积极性。中标人确定后,对落标的投标人应及时将其投标保证金退还给他们。

  (9)投标文件的编制要求。

  (10)提供投标文件的方式、地点和截止时间。

  (11)开标、评标、定标的日程安排。

  (12)主要合同条款。合同条款应明确规定将要完成的工程范围、供货的范围、招标人与中标人各自的权利和义务。除一般合同条款之外,合同中还应包括招标项目的特殊合同条款。

  本条第3款的规定,主要是指工程建设项目,招标人不得把作为招标项目组成部分的标段划得过小。标段划分太小,一方面不利于那些经营规模大、技术力量强且经验丰富的承包商投标,另一方面会使招标达不到“物有所值”的目的。同时,为了保证工程质量,必须保持合理的工期,工期过短,容易发生偷工减料、粗制滥造,基础设施应具备的条件得不到保证。因此,在需要划分标段和确定工期时,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。


第二十条招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
  【释义】本条规定的是对招标文件内容的禁止性规定,防止招标人的不正当行为。

  本法第19条规定了招标文件中必须包含的内容,这些内容将使供应商或承包商能够提交符合招标人需求并使招标人能够以客观和公平方式进行比较的投标,从而体现招标程序的公开性、公平性和公正性。这就要求招标文件中规定的内容,特别是其中的技术规格,必须符合公平竞争性的要求,招标文件中规定的各项技术规格或其他内容均不得要求或标明某一特定的专利、商标或商号、设计或型号、具体原产地或生产厂家,不得有倾向某一潜在投标人或排斥某一潜在投标人的内容。但无法准确或清楚地说明拟招标项目的特点和要求,而已在招标文件内注明诸如“相当于”或“或同等品”字样的,不在此限。所谓专利,就是特定的公民或法人在一定时期内由于创造发明而独自享有的受法律保护的权利,包括发明、实用新型和外观设计。所谓商标,就是区别一个商品生产者或经营者的商品和其他生产者或者经营者的商品的一种标记。我国法律规定,经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人享有商标专有权,受法律保护。所谓商号,是指企业或其他经济组织的名称。所谓型号,是指机械或其他工业制品的性能、规格和大小。所谓原产地,是指表示某商品“原产于哪里”或“来源于哪里”的某一国家名(如“法国白葡萄酒”)或某一国家的某一地区名(如“景德镇瓷器”),并且该商品与该地理名称(无论大小)在质量、功能或其他特征上密切相关。可见,对上述特定专利、商标等专有权或特定设计、型号、原产地或厂家的提及,实际上是明示只有这特定的厂家或产品符合招标人的意愿,其他厂家或产品则不在其列,这显然限制和排斥了其他潜在投标人。所谓“倾向某一潜在投标人或排斥, 某一潜在投标人的内容”,就是虽然没有指明特定的厂家或产品,但招标文件特别是其技术规格中规定的内容,暗含有利于或排斥特定的潜在投标人。这也是针对和利于特定的厂家或产品,而限制和排斥其他的厂家或产品的做法,因而也是应该禁止的。


第二十一条招标人根据招标项目的具体情况,可以组织潜在投标人踏勘项目现场。
  【释义】本条规定的是项目现场的踏勘。

  现场的踏勘是指招标人组织投标人对项目的实施现场的经济、地理、地质、气候等客观条件和环境进行的现场调查。

  投标人在发出招标通告或者投标邀请书以后,可以根据招标项目的实际需要,通知并组织潜在投标人到项目现场进行实地勘查。这样的招标项目通常以工程项目居多。

  潜在投标人可根据是否决定投标或者编制投标文件的需求,到现场调查,进一步了解招标者的意图和现场周围环境情况,以获取有用信息并据此作出是否投标或投标策略以及投标价格决定。

  投标人如果在现场勘查中有疑问,应当在投标预备会前以书面形式向招标人提出,但应给招标人留有时间解答。

  招标人应主动向潜在投标人介绍所有现场的有关情况,潜在投标人对影响供货或者承包项目的现场条件进行全面考察,包括经济、地理、地质、气候、法律环境等情况,对工程建设项目一般应至少了解以下内容:

  (1)施工现场是否达到招标文件规定的条件;

  (2)施工的地理位置和地形、地貌;

  (3)施工现场的地址、土质、地下水位、水文等情况;

  (4)施工现场的气候条件、如气温、湿度、风力等;

  (5)现场的环境,如交通、供水、供电、污水排放等;

  (6)临时用地、临时设施搭建等,即工程施工过程中临时使用的工棚,堆放材料的库房等以及这些设施所占的地方等。

  但是,并非所有的招标项目,招标人都有必要组织潜在投标人进行实地勘查,对于采购对象比较明确如货物招标,往往就没有必要进行现场查勘。


第二十二条招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
  招标人设有标底的,标底必须保密。

  【释义】本条规定的是招标人的保密义务。

  招标人不得泄露潜在投标人情况。为了有效地保证招标的竞争性,本条规定招标人不得向他人透露已经获取的招标文件的投标人名称、投标人数量,也不得透露可能影响不公正竞争的其他情况,这主要是为了防止投标人之间相互串通如抬高投标报价,或者结成共同联盟,通过提高或者减低报价等手段有意让某个投标人中标,然后再轮流坐庄,或者从中捞取好处,损害招标人利益。

  招标人设有标底的,标底必须保密。标底是我国工程招标中的一个特有概念,是依据国家统一的工程量计算规则、预算定额和计价办法计算出来的工程造价,是招标人对建设工程预算的期望值。在国外,标底一般被称为“估算成本”(如世行、亚行等)、“合同估价”(如世贸组织《政府采购协议》);我国台湾则将其称为“底价”。标底的编制一般应注意以下几点:(1)根据设计图纸及有关资料、招标文件,参照国家规定的技术、经济标准定额及规范,确定工程量和设定标底;(2)标底价格应由成本、利润和税金组成,一般应控制在批准的建设项目总概算及投资包干的限额内;(3)标底价格作为招标人的期望价,应力求与市场的实际变化相吻合,要有利于竞争和保证工程质量;(4)标底价格应考虑人工、材料、机械台班等价格变动因素,还应包括施工不可预见费、包干费和措施费等。工程要求优良的,还应增加相应费用;(5)一个工程只能编制一个标底。设立标底的做法是针对我国目前建筑市场发育状况和国情而采取的措施,是具有中国特色的招标投标制度的一个具体体现。标底在开标前是保密的,任何人不得泄露标底。


第二十三条招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
  【释义】本条规定的是对招标文件的澄清和修改。

  澄清是指招标人对招标文件中的遗漏、词义表述不清或对比较复杂的事项进行说明,回答投标人提出的各种问题。修改是指招标人对招标文件中出现的错误进行修订。

  在法定的时间里,招标人有权对已经发出的招标文件进行澄清或者修改。招标人为了实现采购目标,拥有修改和澄清招标文件的权利是必要的。招标人在编制招标文件过程中,由于受到所获得的信息、时间、经验、专业知识的限制,招标文件有可能出现错误或者遗漏,如果使用错误的招标文件进行招标,必然会影响招标的效果,甚至导致招标失败。因此招标人可以出于任何理由,主动地或者根据承包商和供应商的要求,对一些条款表述不清,或者容易产生误解的内容,甚至涉及实质性内容的错误,可以在本法规定的时间里进行澄清或者修改。本条对澄清或者修改招标文件的时间和通知形式作了规定。为了使得投标人有充足的时间对招标文件全部作出相应,并编制出有质量的投标文件,该条款要求招标人必须在投标文件截止十五日前,以书面形式通知所有的购买招标文件的人。也就是说招标文件收受者至少在投标文件截止的十五日前获得澄清或修改的书面通知书,少于十五日则通知书无效。这些澄清或修改的内容为招标文件的组成部分。


第二十四条招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。
  【释义】本条规定的是投标文件的准备时间。

  招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。促进参与竞争的一个重要因素是给供应商和承包商有充分的时间来编写他们的投标文件。这一时间的长短因项目的不同而不同,取决于各种因素,如需要采购的货物、工程或者服务的复杂性、所预计的分包程度,以及提交投标所需的时间。因此必须由招标人根据有关采购的具体情况确定提交投标书的截止日期。

  依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。对于依法强制招标的项目招标有效期至少为二十日,即从出售标书起到投标人递交投标文件截止之日止,不少于二十日。


第三章 投标
  本章共九条,主要对投标人的行为进行了规范。投标人是招标投标法律关系的主体之一,其行为规范与否,关系到招标竞争是否合理和招标效果。本章规定了参加投标的基本条件和要求,以及投标人在编制投标文件应当遵循的原则和要求,规定了投标人递交投标文件、修改投标文件、以及撤回投标文件的程序,规定了联合投标的条件等。


第二十五条投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
  依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用本法有关投标人的规定。

  【释义】本条规定的是投标人的定义。

  招标公告或者投标邀请书发出后,所有对招标公告或投标邀请书感兴趣的并有可能参加投标的人,称为潜在投标人。那些响应招标并购买招标文件,参加投标的潜在投标人称为投标人。这些投标人必须是法人或者其他组织。

  所谓响应招标,是指潜在投标人获得了招标信息或者投标邀请书以后,购买招标文件,接收资格审查,并编制投标文件,按照投标人的要求参加投标的活动。

  参加投标竞争是指,按照招标文件的要求并在规定的时间内提交投标文件的活动。投标人可以是法人也可以是其他非法人组织。

  按照本法规定,投标人必须是法人或者其他组织,不包括自然人。但是,考虑到科研项目的特殊性,本条增加了个人对科研项目投标的规定,个人可以作为投标主体参加科研项目投标活动。这是是对科研项目投标的特殊规定。

  招标投标制作为市场经济条件下一种重要的采购及竞争手段,在科学技术的研究开发及成果推广中也越来越多地为人们所采用。长期以来,我国的科技工作主要是依靠计划和行政的手段来进行管理和调整。从科研课题的确定,到研究开发、试验生产直至推广应用,都是由国家指令性计划安排。国家用于发展科学技术事业特别是科研项目的经费,主要来自于财政拨款,并且通过指令性计划的方式来确定经费的投向和分配。科研项目及其经费的确定,往往是采用自上而下或自下而上的封闭方式,这一做法在计划经济体制下曾经发挥了重大的作用,但已不再适应当前市场经济体制的要求。科研单位缺乏竞争意识和风险意识,上级行政主管部门鼓励联合多于鼓励竞争,不是择优支持,因此不仅在决策上具有一定的盲目性,而且在具体实施过程中,还存在着项目重复、部门分割、投入分散、信息闭塞、人情照顾等等弊端,使有限的科技资源难以发挥最优的功效。1995年5月6日《中共中央、国务院关于加速科技进步的决定》也规定:“要在科技工作的运行和管理中引入竞争机制。国家以及行业、地方的科研任务实行公开竞争,通过公开招标选择承担单位”。1996年9月15日《国务院关于“九五”期间深化科技体制改革的决定》规定:“要选择一批对国民经济发展有重大带动作用、拥有一定基础和优势、能增强我国综合国力的重大项目,采取竞争招标的方式,组织和推动科研机构、高等学校、企业,集中力量,联合攻关”,“科技计划项目主要实行招标制,面向社会公开招标,保证立项的科学性和竞标的公开、公正性”。依据本法第二条规定,凡是在中华人民共和国境内的招标投标活动适用本法。所以科研项目的招标投标活动也必须遵守本法的规定。


第二十六条投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。
  【释义】本条规定的是投标人的资格条件。

  投标人应当具备承担招标项目的能力。参加投标活动必须具备一定的条件,不是所有感兴趣的法人或经济组织都可以参加投标。投标人通常应当具备下列条件:(1)与招标文件要求相适应的人力、物力和财力;(2)招标文件要求的资质证书和相应的工作经验与业绩证明;(3)法律、法规规定的其他条件。

  国家有关规定或招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。对于一些大型建设项目,要求供应商或承包商有一定的资质要求,如水利部等专业管理部门对承揽重大建设项目都有一系列的规定,对于参加国家重点建设项目的投标人,必须达到甲级资质。当投标人参加这类招标时必须具有相应的资质要求。


第二十七条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
  招标项目属于建设施工的,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。

  【释义】本条规定的是投标文件的编制依据和内容。

  投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标人要到指定的地点购买招标文件,并准备投标文件。在招标文件中,通常包括招标须知,合同的一般条款、合同特殊条款,价格条款、技术规范以及附件等。投标人在编制投标文件时必须按照招标文件的这些要求编写投标文件。

  投标人应认真研究、正确理解招标文件的全部内容,并按要求编制招标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应,“实质性要求和条件”是指招标文件中有关招标项目的价格、项目的计划、技术规范、合同的主要条款等,投标文件必须对这些条款作出响应。这就要求投标人必须严格按照招标文件填报,不得对招标文件进行修改,不得遗漏或者回避招标文件中的问题,更不能提出任何附带条件。投标文件通常可分为:

  (1)商务文件。这类文件是用以证明投标人履行了合法手续及招标人了解投标人商业资信、合法性的文件。一般包括投标保函、投标人的授权书及证明文件、联合体投标人提供的联合协议、投标人所代表的公司的资信证明等,如有分包商,还应出具资信文件供招标人审查。

  (2)技术文件。如果是建设项目,则包括全部施工组织设计内容,用以评价投标人的技术实力和经验。技术复杂的项目对技术文件的的编写内容及格式均有详细要求,投标人应当认真按照规定填写。

  (3)价格文件。这是投标文件的核心,全部价格文件必须完全按照招标文件的规定格式编制,不允许有任何改动,如有漏填,则视为其已经包含在其他价格报价中。

  为了保证投标人能够在中标以后完成所承担的项目,本条还要求“招标项目属于建设施工的,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等”。这样的规定有利于招标人控制工程发包以后所产生的风险,保证工程质量,项目负责人和主要技术人员在项目施工中,起到关键的作用。机械设备是完成任务的重要工具,这一工具的技术装备直接影响了工程的施工工期和质量。所以在本条中要求投标人在投标文件中要写明计划用于完成招标项目的机械设备。


第二十八条投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标。
  在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。

  【释义】本条规定的是投标文件的送达和签收。

  投标文件的送达。投标人必须按照招标文件规定的地点,在规定的时间内送达投标文件。投递投标书的方式最好是直接送达或委托代理人送达,以便获得招标机构已收到投标书的回执。

  在招标文件中通常就包含有递交投标书的时间和地点,投标人不能将投标文件送交招标文件规定地点的以外地方,如果投标人因为递交投标书的地点发生错误,而延误投标时间的,将被视为无效标而被拒收。

  如果以邮寄方式送达的,投标人必须留出邮寄的时间,保证投标文件能够在截止日之前送达招标人指定的地点。而不是以“邮戳为准”。在截止时间后送达的投标文件,即已经过了招标有效期的,招标人应当原封退回,不得进入开标阶段。

  招标文件的签收保存。招标人收到标书以后应当签收,不得开启。为了保护投标人的合法权益,招标人必须履行完备的签收、登记和备案手续。签收人要记录投标文件递交的日期和地点以及密封状况,签收人签名后应将所有递交的投标文件放置在保密安全的地方,任何人不得开启投标文件。

  为了保证引起充分竞争,对于投标人少于三个的,应当重新招标。这种情况在国外称之为“流标”。按照国际惯例,至少有三家投标者才能带来有效竞争,因为两家参加投标,缺乏竞争,投标人可能提高采购价格,损害招标人利益。


第二十九条投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
  【释义】本条规定的是对投标文件的补充、修改或撤回。

  补充是指对投标文件中遗漏和不足的部分进行增补。修改是指对投标文件中已有的内容进行修订。撤回是指收回全部投标文件,或者放弃投标,或者以新的投标文件重新投标。

  投标人在投标截止时间前,可以修改和补充投标文件。在招标投标过程中,由于投标人对招标文件的理解和认识水平不一,有些投标人对招标文件常常发生误解,或投标文件对一些重要的内容有遗漏,投标人需要补充、修改的,可以在提交投标文件截止日前,进行补充或者修改。补充或修改的内容为投标文件的组成部分。这些修改和补充的文件也应当以密封的方式在规定时间以前送达,并为投标文件的组成部分,招标人要严格履行签收登记手续,并存放在安全保密的地方,在开标时一并拆开。在投标文件审定过程中,招标人或评标委员会应当全面检查投标文件。

  投标人也有权撤回自己提交的投标文件。在投标截止日期之前,投标人也有权撤回已经递交的投标文件。这反映了契约自由的原则,招标一般被看作要约邀请,而投标则作为一种要约,潜在投标人是否作出要约,完全取决于潜在投标人的意愿。所以在投标截止日期之前,允许投标人撤回投标文件,但撤回已经提交的投标文件必须以书面形式通知招标人,以备案待查。投标人既可以在法定时间内,重新编制投标文件,并在规定时间内送达指定地点;也可以撤回投标文件,放弃投标。如果在投标截止日期之前放弃投标,招标人不得没收其投标保证金。如果在投标截止日期之后,投标人撤回已经递交的投标文件,就要被没收投标保证金。


第三十条投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。
  【释义】本条规定的是投标文件有关分包的内容。

  项目的主体部分和关键性工作,是指一个整体项目中,影响其主要功能的或者独立发挥其功能的装置、设备、构建物主体结构的部分及相关的工作。

  有些招标项目,特别是对于一些大型招标项目,投标人不可能独自完成所有的工作。投标人中标后,可以将一些工作交给其他供应商或承包商完成。但是项目的主体和关键性工作必须中标人自己完成,禁止分包给他人。这是为了体现本法的宗旨,保证招标效果。如果允许投标人将主体、关键性工作分包给其他承包商或供应商,就有可能出现投标人将中标项目分包给没有相应资质和能力的供应商和承包商,从而导致招标失败。在实践中出现的许多工程质量问题不少是由于投标人将工程的主体和关键部分,分包给其他承包商和供应商造成的。对于非主体和非关键工程,本法允许分包,但是投标人必须在投标文件中载明。

  分包是国际工程承包中的常见形式。分包商企业通常规模较小,但在某一部分工程领域具有明显的专长,如某些工程施工中专业技术要求较高或需要专用施工机械设备的部分工程。总包商或主包商企业一般规模较大,综合施工能力较强,具备较高的施工管理水平,选择适当的分包商有利于总包商或主包商将自身优势与不同专业分包商的优势结合起来,降低工程报价,提高竞争能力。


第三十一条两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。
  联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确资质等级。

  联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。

  招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。

  【释义】本条规定的是联合体投标。

  两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。

  对于大型复杂的项目,一般靠一个投标人的能力是不可能独自完成的,例如大型BOT项目,一般都是由多家实力雄厚的公司,组成一个投标联合体,共同参与投标。把有关法人或其他组织组成的联合体当作一个整体,是指把该联合体作为一个独立的投标人看待,而不是指联合体中的某一个成员的名称。组成联合体投标是联合体各方的自愿行为,招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,投标人也不得限制投标人之间的竞争。

  联合体各方均应当具备本法或者国家规定的资格条件和承担招标项目的相应能力。这是对投标联合体资质条件的要求。(1)联合体各方均应具有承担招标项目必备的条件如相应的人力、物力、资金等。(2)国家或招标文件对招标人资格条件有特殊要求的,联合体各个成员都应当具备规定的相应资格条件。(3)由同一专业的单位组成联合体的,应当按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级。如在三个投标人组成的联合体中,有两个是甲级资格,有一个是乙级资格,按照本条规定,联合体的资质等级就低不就高,这个联合体的资质等级只能定为乙级。本条之所以这样规定,是促使资质优等的投标人组成联合体,防止以优等资质获取招标项目,而由资质等级差的供货商或承包商来完成,保证招标质量。

  为了规范投标联合体各方的权利和义务,联合体各方应当签订书面的共同投标协议,明确各方拟承担的工作,并将共同投标协议连同投标文件提交招标人。如果中标的联合体内部发生纠纷,可以依据共同签订的协议加以解决。

  联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同。也就是说,不能以联合体中某一投标人的名义与招标人签定合同,而是联合体各方都必须共同与招标人签定合同,联合体各方对中标的项目承担连带责任。联合体中的某一方违反合同,招标人都有权要求其中的任何一方承担全部责任。


第三十二条投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。
  投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

  禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

  【释义】本条规定的是禁止串通投标。

  对一般招标项目来说,投标报价会直接影响招标效果,因此每个投标人应当根据招标文件的要求并考虑自身具备的优势和条件,合理确定投标价。本法禁止投标人使用各种不正当的手段排挤他人公开竞争。投标人不能采取不正当的手段特别是相互串通报价,以排挤其他投标人的公平竞争。

  所谓投标人之间串通就是投标人秘密接触,并就投标价格达成协议,或者哄抬投标报价或者故意压低投标报价,以达到排挤其他投标人的目的,从而损害招标人或其他投标人的合法权益。这种现象通常发生在某一些投标商垄断了某个行业或者地区,他们之间通过串通投标报价来瓜分市场,获得高额利润。投标人之间串通一般指:(1)投标者之间相互约定,一致抬高或者压低投标报价;(2)投标者之间相互约定,在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标;(3)投标者之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标。

  投标人不得与招标人串通,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。由于在我国的经济结构中公有制占有重要的地位,强制招标的范围主要是国有资金投资的项目,招标人往往就是项目业主,缺乏自我约束机制,容易发生招标人和投标人串通起来,搞假招标,从中获得好处,以损害国家利益和其他投标人利益。串通方式多种多样,通常有:(1)招标者在公开开标前,撤换标书、更改报价、泄露标底;(2)招投标者串通抬、压价,中标后吃回扣;(3)招标人与投标人接触,并向投标透露招标文件以外的必须保密的信息如标底,或者招标人向某些投标人透露其他投标人的信息,或者在招标文件中暗指某个投标人或者技术规范明显有利于某一投标人,达成某种协议或使得某些投标人在投标中处于有利地位,损害国家利益。投标人不得为了谋取中标,而向招标人或者评标委员会成员行贿。


第三十三条投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。
  【释义】本条是对以不正当竞争方式投标的规定。

  投标人计算投标价格是一项关键而严肃的工作。它对投标的成败和实施项目采购的盈亏起决定作用。投标人应当合理确定投标价格,不能以低于成本的投标价格参加投标。每个投标人都有自己的经验和习惯,有自己的一套算标的方法、程序和报价结构体系。例如单价分析法、系数法、类比法等等,或者几种方法混合使用。工程项目标价一般由以下两部分组成:(1)工程直接费用,包括人工费、材料与永久设备费、施工机械费等;(2)工程间接费,包括投标其间的开支、保函手续费、保险费、税金、业务费、零时设施费、贷款利息、施工管理费等。

  合同的计价方式通常分为三种方式:(1)总价合同(2)单价合同(3)成本补偿合同。

  依据《价格法》第八条的规定:“经营者定价的基本依据是生产经营的成本和市场供求状况。”这是经营者制定商品价格的依据。作为定价依据的生产经营成本,是经营者在生产商品和提供服务过程中发生的各种劳动和物化劳动耗费的总和,类似于《企业会计准则》中“费用”概念,既包括直接材料、直接人工和制造费用,又包括财务费用、管理费用和销售费用。只有将生产成本核定准确,才能制定合理的价格。本条所指的成本报价要考虑社会的平均成本和企业个别成本,这是判定投标报价是否合理的基本依据。成本是构成价格的主要部分,是投标商估算投标价格的依据和最低的经济界限。如果投标价格低于成本,必然导致承包商或供应商在合同执行工程中,偷工减料,以次充好。投标商以低于成本的报价进行竞争不仅对自身是一种自杀行为,而且还破坏了市场经济的秩序,这是于建立社会主义市场经济的目标相背离的,也是不符合本法的公平公正竞争的原则。

  有些投标商为了占领市场或为了创造信誉,或者为了公司长远利益出发,放弃近期利益,以成本价投标,这种情况本法是允许的。在考察投标人的投标价是否低于成本,必须以社会平均成本和企业个别成本来计算,而不能以单个投标商的成本来作为标准。在判断成本价时,还要考虑购销差价、批零差价、地区差价以及季节差价等因素。

  投标人必须以自己的名义投标,不能冒用他人名义投标。有些投标人为了提高自己的资格等级,使用资质比较高的单位名称参加投标,或者在投标过程中,弄虚作假,骗取投标资格,骗取中标,这些行为都是本法所不允许的。


第四章 开标、评标和中标
  本章共十五条,规定的是开标、评标和中标。所谓开标,就是投标人提交投标截止时间后,招标人依据招标文件规定的时间和地点,开启投标人提交的投标文件,公开宣布投标人的名称、投标价格及投标文件中的其他主要内容。所谓评标,就是依据招标文件的规定和要求,对投标文件所进行的审查、评审和比较。所谓中标,就是投标成功,并签订合同。开标、评标是选择中标人、保证招标成功的重要环节,因此,有许多必须遵守的规则和程序,本章均对此进行了规定。


第三十四条开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
  【释义】本条规定的是开标的时间和地点。

  所谓开标,就是投标人提交投标截止时间后,招标人依据招标文件规定的时间和地点,开启投标人提交的投标文件,公开宣布投标人的名称、投标价格及投标文件中的其他主要内容。“开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行”,是指提交投标文件截止之时(如某年某月某日几时几分),即是开标之时(也是某年某月某日几时几分)。之所以这样规定,是为了防止投标截止时间之后与开标之前仍有一段时间间隔。如有间隔,也许会给不端行为造成可乘之机(如在指定开标时间之前泄露投标文件中的内容),即使供应商或承包商等到开标之前最后一刻才提交投标文件,也同样存在这种风险。

  开标地点应与招标文件中规定的地点相一致,是为了防止投标人因不知地点变更而不能按要求准时提交投标文件。这也是为维护投标人的利益而作出的规定。


第三十五条开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。
  【释义】本条规定的是开标主持人和参加人。

  开标既然是公开进行的,就应当有一定的相关人员参加,这样才能做到公开性,让投标人的投标为各投标人及有关方面所共知。一般情况下,开标由招标人主持;在招标人委托招标代理机构代理招标时,开标也可由该代理机构主持。主持人按照规定的程序负责开标的全过程。其他开标工作人员办理开标作业及制作纪录等事项。

  邀请所有的投标人或其代表出席开标,可以使投标人得以了解开标是否依法进行,有助于使他们相信招标人不会任意做出不适当的决定;同时,也可以使投标人了解其他投标人的投标情况,做到知己知彼,大体衡量一下自己中标的可能性,这对招标人的中标决定也将起到一定的监督作用。此外,为了保证开标的公正性,一般还邀请相关单位的代表参加,如招标项目主管部门的人员,评标委员会成员,监察部门代表等。有些招标项目,招标人还可以委托公证部门的公证人员对整个开标过程依法进行公证。


第三十六条开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
  招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。

  开标过程应当记录,并存档备查。

  【释义】本条规定是开标的基本过程。

  开标时,首先应该当众检查投标文件的密封情况;招标人委托公证机构的,可由公证机构检查并公证。一般情况下,投标文件是以书面形式、加具签字并装入密封信袋内提交的。所以,无论是邮寄还是直接送到开标地点,所有的投标文件都应该是密封的。这是为了防止投标文件在未密封状况下失密,从而导致相互串标,更改投标报价等违法行为的发生。只有密封的投标,才被认为是形式上合格的投标(即是否实质上符合招标文件的要求暂且不论),才能被当众拆封,并公布有关的报价内容。投标文件如果没有密封,或发现曾被打开过的痕迹,应被认定为无效的投标,应不予宣读。

  为了保证投标人及其他参加人了解所有投标人的投标情况,增加开标程序的透明度,所有投标文件(指在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的投标文件)的密封情况被确定无误后,应将投标文件中投标人的名称、投标价格和其他主要内容向在场者公开宣布。考虑到同样的目的,还需将开标的整个过程记录在案,并存档备查。开标记录一般应记载下列事项,由主持人和其他工作人员签字确认:(1)有案号的,其案号;(2)招标项目的名称及数量摘要;(3)投标人的名称;(4)投标报价;(5)开标日期;(6)其他必要的事项。


第三十七条评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
  依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

  前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平,由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。

  与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换。

  评标委员会成员的名单,在招标结果确定前应当保密。

  【释义】本条规定的是评标委员会的组成及其组成方式。

  评标是依据招标文件的规定和要求,对投标文件所进行的审查、评审和比较。评标是审查确定中标人的必经程序,是保证招标成功的重要环节,因此,为了保证评标的公正性,防止招标人左右评标结果,评标不能由招标人或其代理机构独自承担,而应组成一个由有关专家和人员参加的委员会,负责依据招标文件规定的评标标准和方法,对所有投标文件进行评审,向招标人推荐中标候选人或者直接确定中标人。评标委员会由招标人负责组织。

  评标委员会除招标人或其代理机构的必要的代表外,还应包括技术、经济、法律等方面的专家。由于评标是一种复杂的专业活动,非专业人员根本无法对投标文件进行评审和比较,同时为了保证评标的公正性和权威性,本条规定,专家人数不得少于成员总数的三分之二。在专家成员中,技术专家主要负责对投标中的技术部分进行评审;经济专家主要负责对投标中的报价等经济部分进行评审;而法律专家则主要负责对投标中的商务和法律事务进行评审。考虑到上述几方面的专家和招标人及其代理机构的代表,因此评标委员会人数一般应为5人以上。之所以规定5人以上单数,主要是为了避免评委在投票决定中标候选人或中标人时,出现相反意见票数相等的情况。

  评标工作的重要性,决定了必须对参加评标委员会的专家的资格进行一定的限制,并非所有的专业技术人员都可进入评标委员会。本条第2款规定了专家的资格条件,即:(1)从事相关领域工作满8年。这是对实际工作经验和业务熟悉程度的要求。(2)具有高级职称或具有同等专业水平。这是对专业水准或职称方面的要求。两个条件的限制,为评标的顺利进行提供了人员素质保证。这些条件,也是与其他有关法律对有关专业人员的要求相一致的。如《仲裁法》对仲裁员的聘任条件即是从事仲裁、律师或审判工作满8年,具有高级职称或者具有同等专业水平(《仲裁法》第13条)。

  为了防止招标人在选定评标专家时的主观随意性,招标人应从国务院或省级人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库中,确定评标专家。一般招标项目可以采取随机抽取的方式确定,有些特殊的招标项目,如科研项目、技术特别复杂的项目等,由于采取随机抽取的方式确定的专家不能胜任评标工作,或者只有少数专家能够胜任评标工作,因此招标人可以直接确定专家人选。专家名册或专家库,也称人才库,是根据不同的专业分别设置的该专业领域的专家名单或数据库。进入该名单或数据库中的专家,应该是在该领域具备上述条件的所有专家,而非少数或个别专家。

  本条还确定了评标委员会成员的回避更换制度。所谓回避更换制度,即指与投标人有利害关系的人应当回避,不得进入评标委员会;已经进入的,应予以更换。根据有关法律规定,有下列情形之一的,可以认定为与投标人有利害关系:(1)是投标人或其代理人的近亲属;(2)与投标人有其他社会关系或经济利益关系,可能影响对投标的公正评审的。

  评标委员会成员的名单,在中标结果确定前,属于应当保密的内容,不得泄露。


第三十八条招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。
  任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

  【释义】本条规定的是评标的保密性及不受外界干预性。

  所谓评标的严格保密,就是评标在封闭状态下进行,评标委员会成员不得与外界有任何接触,有关检查、评审和授标的建议等情况,均不得向投标人或与该程序无关的人员透露。由于招标文件中对评标的标准和方法进行了规定,列明了价格因素和价格因素之外的评标因素及其量化计算方法,因此,所谓评标保密,并不是在这些标准和方法之外另搞一套标准和方法进行评审和比较,而是这个评审过程是招标人及其评标委员会的独立活动,有权对整个过程保密,以免投标人及其他有关人员知晓其中的某些意见、看法或决定,而想方设法干扰评标活动的进行,也可以制止评标委员会成员对外泄露和沟通有关情况,造成评标不公。当然,如果投标人在中标结果确定后对中标结果有异议,甚至认为自己的权益受到了招标人的侵害,有权向招标人提出异议,如果异议不被接受,还可以向国家有关行政监督部门提出申

诉,或者直接向人民法院提起诉讼。

  评标活动本是招标人及其评标委员会的独立活动,不应受到外界的干预和影响。这是我国项目法人责任制和企业经营自主权的必然要求。但在现实生活中,一些国家机关及其工作人员特别是领导干部,往往从地方保护主义甚至个人利益出发,通过批条子、打电话、找谈话等方式,向评标委员会施加种种压力,干预评标结果,有的甚至直接决定中标人,或者擅自否决、改变中标结果,严重侵犯招标人和投标人的合法权益。为了切实防止这种非法干预、影响评标过程和结果的现象的发生,本条规定任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果,因而是非常必要的。


第三十九条评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
  【释义】本条规定的是投标人对投标文件的澄清。

  提交投标截止时间以后,投标文件即不得被补充、修改,这是一条基本规则。但评标时,若发现投标文件的内容有含义不明确、不一致或明显打字(书写)错误或纯属计算上的错误的情形,评标委员会则应通知投标人作出澄清或说明,以确认其正确的内容。对于明显打字(书写)错误或纯属计算上的错误,评标委员会应允许投标人补正。澄清的要求和投标人的答复均应采取书面的形式。投标人的答复必须经法定代表人或授权代理人签字,作为投标文件的组成部分。

  然而,投标人的澄清或说明,仅仅是对上述情形的解释和补正,不得有下列行为:(1)超出投标文件的范围。如,投标文件没有规定的内容,澄清的时候加以补充;投标文件规定的是某一特定条件作为某一承诺的前提,但解释为另一条件,等等。(2)改变或谋求、提议改变投标文件中的实质性内容。所谓改变实质性内容,是指改变投标文件中的报价、技术规格(参数)、主要合同条款等内容。这种实质性内容的改变,目的就是为了使不符合要求的投标成为符合要求的投标,或者使竞争力较差的投标变成竞争力较强的投标。例如,在挖掘机招标中,招标文件规定发动机冷却方式为水冷,某一投标人用风冷发动机投标,但在澄清时,该投标人坚持说是水冷发动机。

  如果需要澄清的投标文件较多,则可以召开澄清会,在澄清会上由评标委员会分别单独对投标人进行质询,先以口头形式询问并解答,随后在规定的时间内投标人以书面形式予以确认,做出正式书面答复。


第四十条评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。
  招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

  国务院对特定招标项目的评标有特别规定的,从其规定。

  【释义】本条规定的是评标标准和方法及评标报告。


1.评标的标准和方法
  简单地讲,评标是对投标文件的评审和比较。根据什么样的标准和方法进行评审,是一个关键问题,也是评标的原则问题。在招标文件中,招标人即列明了评标的标准和方法,目的就是让各潜在投标人知道这些标准和方法,以便考虑如何进行投标,最终获得成功。那么,这些事先列明的标准和方法在评标时能否真正得到采用,是衡量评标是否公正、公平的标尺。为了保证评标的这种公正和公平性,评标必须按照招标文件规定的评标标准和方法,不得采用招标文件未列明的任何标准和方法,也不得改变招标确定的评标标准和方法。这一点,也是世界各国的通常做法。

  评标的标准,一般包括价格标准和价格标准以外的其他有关标准(又称“非价格标准”),以及如何运用这些标准来确定中选的投标。非价格标准应尽可能客观和定量化,并按货币额表示,或规定相对的权重(即“系数”或“得分”)。通常来说,在货物评标时,非价格标准主要有运费和保险费、付款计划、交货期、运营成本、货物的有效性和配套性、零配件和服务的供给能力、相关的培训、安全性和环境效益等。在服务评标时,非价格标准主要有投标人及参与提供服务的人员的资格、经验、信誉、可靠性、专业和管理能力等。在工程评标时,非价格标准主要有工期、质量、施工人员和管理人员的素质、以往的经验等。

  评标的方法,是运用评标标准评审、比较投标的具体方法。一般有以下三种方法:(1)最低评标价法。评标委员会根据评标标准确定的每一投标不同方面的货币数额,然后将那些数额与投标价格放在一起来比较。估值后价格(即“评标价”)最低的投标可作为中选投标。(2)打分法。评标委员会根据评标标准确定的每一投标不同方面的相对权重(即“得分”),得分最高的投标即为最佳的投标,可作为中选投标。(3)合理最低投标价法。即能够满足招标文件的各项要求,投标价格最低的投标即可作为中选投标。在这三种评标方法中。前两种可统称为“综合评标法”。

  所谓“国务院对特定招标项目的评标有特别规定的”,是指对于涉及国计民生的重大项目、涉及国家安全和国家机密的项目及某些特殊的服务项目,国务院可能对其评标在本法的基础上作出一些特殊的规定。如果有这些规定,应予以适用。


2.参考标底
  设立标底的做法是针对我国目前建筑市场发育状况和国情而采取的措施,是具有中国特色的招标投标制度的一个具体体现。标底有一定的上下浮动范围,评标委员会一般在这个浮动范围内对投标价格进行比较。但是,标底并不是决定投标能否中标的标准价,而只是对投标进行评审和比较时的一个参考价。当然,如果被评为最低评标价的投标超过标底规定的幅度,招标人应调查超出标底的原因,如果是合理的话,该投标应有效;如果被评为最低评标价的投标大大低于标底的话,招标人也应调查,如果是属于合理成本价,该投标也应有效。


3.评标报告
  评标报告是评标委员会评标结束后提交给招标人的一份重要文件。在评标报告中,评标委员会不仅要推荐中标候选人,而且要说明这种推荐的具体理由。评标报告作为招标人定标的重要依据,一般应包括以下内容:(1)对投标人的技术方案评价,技术、经济风险分析;(2)对投标人技术力量、设施条件评价;(3)对满足评标标准的投标人的投标进行排序;(4)需进一步协商的问题及协商应达到的要求。

  招标人根据评标委员会的评标报告,在推荐的中标候选人(一般为1至3个)中最后确定中标人;在某些情况下,招标人也可以直接授权评标委员会直接确定中标人。


第四十一条中标人的投标应当符合下列条件之一:

(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;

(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。
  【释义】本条规定的是中标的条件。

  本条参照国际惯例,规定了两种中标条件。


1.获得最佳综合评价的投标中标
  如前条释义中所述,所谓综合评价,就是按照价格标准和非价格标准对投标文件进行总体评估和比较。采用这种综合评标法时,一般将价格以外的有关因素折成货币或给予相应的加权计算,以确定最低评标价(也称估值最低的投标)或最佳的投标。被评为最低评标价或最佳的投标,即可认定为该投标获得最佳综合评价。所以,投标价格最低的不一定中标。采用这种评标方法时,应尽量避免在招标文件中只笼统地列出价格以外的其他有关标准,但对如何折成货币或给予相应的加权计算并没有规定下来,而在评标时才制定出具体的评标计算因素及其量化计算方法,带有明显有利于某一投标的倾向性。


2.最低投标价中标
  所谓最低投标价格中标,就是投标报价最低的中标,但前提条件是该投标符合招标文件的实质性要求。如果投标不符合招标文件的要求而被招标人所拒绝,则投标价格再低,也不在考虑之列。在采取这种方法选择中标人时,必须注意的是,投标价不得低于成本。这里所指的成本,应该理解为招标人自己的个别成本,而不是社会平均成本。由于招标人技术和管理等方面的原因,其个别成本有可能低于社会平均成本。投标人以低于社会平均成本但不低于其个别成本的价格投标,是应该受到保护和鼓励的。如果招标人的价格低于自己的个别成本,则意味着投标人取得合同后,可能为了节省开支而想方设法偷工减料、粗制滥造,给招标人造成不可挽回的损失。如果投标人以排挤其他竞争对手为目的,而以低于个别成本的价格投标,则构成低价倾销的不正当竞争行为,违反我国《价格法》和《反不正当竞争法》的有关规定。因此,投标人投标价格低于自己个别成本的,不得中标。

  一般而言,招标人采购简单商品、半成品、设备、原材料,以及其他性能、质量相同或容易进行比较的货物时,价格可以作为评标时考虑的唯一因素,这种情况下,最低投标价中标的评标方法就可作为选择中标人的尺度。因此,在这种情况下,合同一般授予给投标价格最低的投标人。但是,如果是较复杂的项目,或者招标人招标主要考虑的不是价格而是投标人的个人技术和专门知识及能力,那么,最低投标价中标的原则就难以适用,而必须采用综合评价方法,评选出最佳的投标,这样招标人的目的才能实现。


第四十二条评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。
  依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本法重新招标。

  【释义】本条规定的是废除所有投标及重新招标。

  通常情况下,招标文件中规定招标人可以废除所有的投标。废除所有的投标一般有两种情况:一是缺乏有效的竞争,如投标不满3家;二是大部分或全部投标文件不被接受,又主要有以下几种情况:(1)投标人不合格。(2)未依招标文件的规定投标。(3)投标文件为不符合要求的投标。(4)借用或冒用他人名义或证件,或以伪造、变造的文件投标。(5)伪造或变造投标文件。(6)投标人直接或间接地提议给予、给予或同意给予招标人或其他有关人员任何形式的报酬或利益,促使招标人在采购过程中作出某一行为或决定,或采取某一程序。(7)投标人拒不接受对计算错误所作的纠正。(8)所有投标价格或评标价大大高于招标人的期望价。

  本条侧重规定的是所有投标都不符合招标文件要求的废标情况。判断投标符不符合招标文件的要求,招标人及评标委员会可以有两个标准:第一个标准是,只有符合招标文件中全部条款、条件和规定的投标才是符合要求的投标;第二个标准是,即使投标文件有些小偏离,但并没有在根本上或实质上偏离招标文件载明的特点、条款、条件和规定,即对招标文件提出的实质性要求和条件作出了响应,仍可被看作是符合要求的投标。这两个标准,招标人在招标文件中应事先列明采用哪一个,并且这种偏离应尽量数量化,以便评标时加以考虑。

  所有投标都被废除(否决)了,招标人应该重新招标,这是无疑义的。如果废标是因为缺乏竞争性,应考虑扩大广告的范围。如果废标是因为大部分或全部投标不符合招标文件的要求,则可以邀请原来通过资格预审的投标人提交新的投标文件。这里需要注意的是,招标人不得单纯为了获得最低价而废标。


第四十三条在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
  【释义】本条规定的是禁止与投标人进行实质性内容的谈判。

  之所以禁止招标人与投标人就投标价格、投标方案(技术规格)、主要合同条款等实质性内容进行谈判,是为了防止出现所谓的“拍卖”方式,即招标人利用一个投标人提交的投标对另一个投标人施加压力,迫其降低报价或其他方面更有利的投标。许多投标人都避免参加采用这种方法的投标,即使参加,他们也会在谈判过程中提高其投标价。

  但是,在招标人确定中标人前,往往需要就某些非实质性问题,如具体交付工具的安排,调试、安装人员的确定,某一技术措施的细微调整等等,与投标人交换看法并进行澄清,应不在禁止之列。而根据本法第46条的规定,在中标人确定后,招标人与中标人也不得进行实质性内容的谈判,以改变招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容。这也是合乎逻辑的结论。


第四十四条评标委员会成员应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。
  评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其他好处。

  评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

  【释义】本条规定的是评标委员会的职业道德和纪律要求。

  本条第一款规定的是评标委员会成员的一般职业道德,即评标是出于公正之心,客观全面,不倾向或排斥某一特定的投标,并对个人的评标意见负责。

  本条第二款规定的是评标委员会成员的禁止性义务,即不得为某行为的义务。由于评标委员会成员享有评审和比较投标,推荐中标候选人的重要权力,因此,投标人为了中标,往往通过给予财物或者其他好处的方式,接近、拉拢、腐蚀评标委员会成员。所谓财物,主要是指金钱、贵重物品等;所谓其他好处,是指金钱、财物以外的任何其他物质性或非物质性利益,如请客吃饭、娱乐、出国旅游、工作调动、职务升迁、房屋装修、色情服务等等。为了保证评标的公正和公平性,评标委员会不得私下接触投标人,不得接受投标人的馈赠或者其他好处。

  本条第三款规定的是评标委员会成员的保密义务。由于本法第38条规定了评标必须在严格保密的情况下进行,评标委员会成员作为评标工作的直接承担者,对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况及其他有关情况最为了解,因此理所当然地具有对评标保密的义务。因为有关评标工作人员也接触到了评标过程中的一些情况,因此也有保密义务,不得对外泄露上述有关情况。


第四十五条中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
  中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。

  【释义】本条规定的是中标通知书及其法律效力。


1.中标通知书的性质
  中标人确定后,招标人应迅速(如有的国家和地区规定为10日内)将中标结果通知中标人及所有未中标的投标人。中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。我国《合同法》规定,订立合同采取要约和承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示内容具体,且表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束;承诺是受要约人同意要约的意思表示,应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。据此可以认为,投标人提交的投标属于一种要约,招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺。


2.中标通知书的生效及合同的成立《合同法》第26条规定,承诺通知到达要约人时生效,不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。这就是承诺生效的“到达主义”。然而,中标通知书作为招标投标法规定的承诺行为,与合同法规定的一般性的承诺不同,它的生效不能采取“到达主义”,而应采取“发信主义”,即:中标通知书发出时生效,对中标人和招标人产生约束力。理由是,按照“到达主义”的要求,即使中标通知书及时发出,也有可能在传送过程中并非因招标人的过错而出现延误、丢失或错投,致使中标人未能在投标有效期内收到该通知,招标人则丧失了对中标人的约束权。而按照“发信主义”的要求,招标人的上述权利可以得到保护。本条规定,“中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任”,表明本法也采取“发信主义”。
  《合同法》第25条规定,承诺生效时合同成立。因此,中标通知书发出时,即发生承诺生效、合同成立的法律效力。所以,中标通知书发生法律效力后,招标人不得改变中标结果,投标人不得放弃中标项目。招标人改变中标结果,变更中标人,实质上是一种单方面撕毁合同的行为;投标人放弃中标项目的,则是一种不履行合同的行为。两种行为都属于违约行为,所以应当承担违约责任。《合同法》第107条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”,第112条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。此外,本法还规定可以对违约方追究行政法律责任。


第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
  招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。

  【释义】本条规定的是订立书面合同及提供履约保证金。


1.书面合同的订立及合同生效
  中标通知书发出后,即对招标人和中标人双方产生法律约束力,合同成立。本条规定,招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订合同,这是一种强行性规定,有两点非常重要的意义:

  (1)规定书面合同签订时合同生效。我国《合同法》第44条规定,“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”。这是关于合同生效的一般规则。但由于招标方法的特定情况,采购合同的生效也比较特殊。目前,对采购合同的生效,国际上大致有三种不同规定。一是招标人向中标人发出中标通知书时开始生效,即自合同成立时合同生效。这个规定与我国《合同法》的上述一般规定相同。二是中标人在符合其投标的书面采购合同上签字时合同生效,即签订书面合同时合同生效。三是采购合同报请行政当局批准时生效。由此可见,除第一种规定中合同成立即合同生效外,其余两种规定都表明,合同成立与合同生效有一定的时间间隔,合同成立并不意味合同马上生效。本条的规定表明,我国招标投标法对采购合同的生效问题,采取的是上述第二种规

定。但其他法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续合同才生效的,则属于上述第三种规定。

  (2)进一步明确合同当事人的权利义务。签订书面合同,一方面可以弥补中标通知书过于简单的缺陷,另一方面可以将招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容(包括对招标文件和投标文件所作的澄清、修改等内容)进一步明晰化和条理化,并以合同形式统一固定下来,有利于明确双方的权利义务关系,保证合同的履行。所谓在30日内签订合同,既可在中标通知书发出当日签订,也可在中标通知书发出后第30天签订,应完全由双方当事人协商确定,法律不作强求。

  应该注意的是,招标人与中标人双方签订的书面合同,仅仅是将招标文件和投标文件的规定、条件和条款以书面合同的形式固定下来,招标文件和投标文件是该合同的依据。因此,订立书面合同,不得要求投标人承担招标文件以外的任务或修改投标文件的实质性内容,更不能背离合同实质性内容另外签订协议;否则因该合同(协议)违背了招标投标的原旨,合同(协议)应为无效。


2.履约保证金的提交
  要求中标人提交一定金额的履约保证金,是招标人的一项权利。该保证金应按照招标人在招标文件中的规定,或者根据招标人在评标后作出的决定,以适当的格式和金额采用现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供,其金额应足以督促中标人履行合同。一般来说,履约保证金在中标人履行合同后应予返还。但在工程合同中,招标人可将一部分保证金展期至工程完工后,即直到工程最后验收为止。在货物或服务采购合同中,招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。

  如果中标人拒绝提交履约保证金,可以视为放弃中标项目(参见本法第45条第2款的有关规定),应当承担违约责任。在这种情况下,招标人可以从仍然有效的其余投标中选择排序最前的投标为中选的投标,但招标人也有权拒绝其余的所有投标,并重新组织招标。


3.履约保证金的性质
  履约保证金既不同于定金,也不同于预付款,更不同于保证。根据我国《合同法》第115条的规定,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。由于本法没有规定接受履约保证金的招标人不履行合同时是否应当双倍返还履约保证,所以我们不能将其视同为定金。其次,履约保证金也不同于预付款。预付款是合同的一方当事人在合同履行前提前支付合同约定价款,以帮助义务人能更好地履行合同,属于履行的一部分。预付款不遵循定金罚则,即预付款交付后当事人不履行合同的,不发生丧失或双倍返还的问题。而履约保证金则发生不予返还的问题。最后,履约保证金也不同于保证。保证是第三人与债权人约定,当债务人不履行债务时,由第三人履行债务的担保方式,属于人的担保。

  履约保证金采取银行保函的形式时,最容易与银行担保相混淆。银行担保,是银行以自己的财产或信用为他人债务提供的一种担保形式,也是一种保证,是一种新的人的担保。而作为履约保证金的银行保函,只是银行保证在中标人不履行合同时,从其开户帐户上支付相应的保证金额。所以银行保函实?上还是中标人自己的担保,并非作为第三人的银行的保证。

  综上所述,履约保证金属于本法规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施,而与债的法定担保方式有所不同。


第四十七条依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
  【释义】本条规定的是招标投标情况的备案制度。

  本法第三条规定了必须进行招标项目的范围,即强制招标的范围。这些强制招标项目,均是国家投融资项目、关系社会公共利益或公众安全的项目或者使用国家统借外债的项目,因此,法律规定其必须采用招标投标方式,是非常必要的,体现了国家对这种民事活动的干预和监督。为了有效监督这些项目的招标投标情况,及时发现其中可能存在的问题,由招标人向国家有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告,是很必要的措施。

  值得注意的是,本条的规定只是要求招标人向行政监督部门提交书面报告备案,并不是说合法的中标结果和合同必须经行政部门审查批准后才能生效,但是法律另有规定的除外。


第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
  中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

  中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

  【释义】本条规定的是合同转让的禁止及分包合同。


1.合同的履行
  招标人与中标人签订合同后,即应受合同的约束,履行合同。本条规定,中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目,这是与我国《合同法》第60条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定相一致的。根据这一要求,中标人必须全面履行合同,不得部分履行、拒绝履行、履行迟延、瑕疵履行,不得撕毁合同。


2.禁止转让合同
  广义的转让合同,包括债权让与、债务承担、债权债务的概括移转(又分全部债权债务的概括移转和部分债权债务的概括移转)。本条规定的转让中标项目(也称“转包”),则仅指全部债权债务的概括移转,是指当事人一方(中标人)将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。根据我国《合同法》第89条、第79条的规定,转让合同须经对方当事人同意,但有下列情形之一的,不得转让合同:(1)根据合同性质不得转让;(2)按照当事人约定不得转让;(3)依照法律规定不得转让。由于招标人通过招标方式确定中标人时,除价格因素外,主要考虑的是中标人的个人履约能力;同时为了防止中标人通过层层转让合同坐收渔利,确保工程质量,因此,本条第1款作出了不得转让合同的禁止性规定。

  将中标项目肢解成小部分后分别向他人转让,只是转包的一种“零售”形式,本?上仍属转包,因而也在禁止之列。


3.分包合同
  本条规定的分包合同,是指当事人一方将自己在合同中的一部分权利义务转让给第三人,即部分债权债务的概括移转。因此,分包合同与转让合同都属于债权债务的概括移转。但是,分包合同与转让合同不同的是,经招标人(发包人)同意或按照合同约定,中标人(承包人)可以分包合同,法律一般不予禁止。之所以允许分包合同,是因为中标人(承包人)对完成某部分工作不一定具有优势,将该部分分包给有优势的第三人完成,对招标人(发包人)不仅没有损害反而有利。不过,本条第2款、第3款还是对分包合同作了一些限制,包括:(1)分包的只能是中标项目的部分非主体、非关键性工作;主体或关键性工作不得分包出去。(2)接受分包的第三人应当具备完成分包任务的相应资格条件。(3)接受分包的人不得再次分包。(4)接受分包的人应就分包项目承担连带责任。所谓连带责任,是指中标人与接受分包的人作为债权人时,均有权请求作为债务人的招标人履行全部义务(如支付价款等);他们作为债务人时,均负有向作为债权人的招标人履行全部债务的义务(指分包项目的完成),且全部债务因一次全部履行而归于消灭。由此可见,上述限制也是为了确保工程质量,防止通过分包坐收渔利,因而是非常必要的。《合同法》第272条对建设工程合同也作了相似的规定。


第五章 法律责任
  本章共16条,对招标投标活动中的违法行为及法律责任作了较为全面的规定。

  所谓法律责任,是指行为人因违反法律规定的或合同约定的义务而应当承担的强制性的不利后果。法律责任一般包括如下构成要件:主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系。

  主体即责任主体,指违法行为主体或者承担法律责任的主体。本章规定的责任主体有招标人、投标人、招标代理机构、有关行政监督部门、评标委员会成员、有关单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员以及任何干涉招标投标活动正常进行的单位或个人;

  过错,指承担责任的主观故意或者过失,在本章规定的法律责任中,有的以行为人具有过错为必要条件,有的并不以行为人具有过错为必要条件;

  违法行为,指行为人实施的损害国家利益、社会公共利益或者他人合法利益的行为;

  损害事实,即受到的损失或伤害的事实,包括人身的、财产的、精神的损失和伤害;

  因果关系指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系。

  法律责任可分为民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任是民事违法行为人依法所必须承担的法律后果。亦即由民法规定对民事违法行为人依法采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式;行政责任是指行政法律关系的主体违反行政管理法规而依法应承担的行政法律后果;刑事责任,指由刑法规定的,对触犯刑法构成犯罪的人适用的并由国家强制力保障实施的刑事制裁措施。

  本章同时规定了民事责任,如损害赔偿;刑事责任,如因犯玩忽职守罪、徇私舞弊罪而应当承担的拘役、有期徒刑;行政责任,如责令改正、警告等。


第四十九条违反本法规定,必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零,或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
  【释义】本条规定的是招标人对必须进行招标的项目而不招标或规避招标的行为应承担的法律责任。


一、本条规定的违法行为

1.必须进行招标的项目而不招标的
  根据本法规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;法律或者国务院规定必须进行招标的其他项目。法律之所以要求以上项目必须进行招标,一是因为该项目的资金来源于纳税人或国际金融组织、外国政府的贷款或援助资金;二是因为该项目涉及公共利益和公众安全。通过招标的方式进行采购,可以达到“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量”的立法目的。项目单位如果对以上必须进行招标的项目而不招标的,即构成违法。


2.将必须进行招标的项目化整为零以规避招标的
  本法第3条规定了强制招标的范围,但这并不意味着在此范围内的所有项目都必须进行招标。对于法律规定范围内的招标项目,必须达到一定的限额才需要进行强制招标,法律并不要求限额以下的项目必须进行招标。所谓招标限额,是指必须进行招标的项目需要达到的规模、标准或者价值。如果采购项目的单项合同价值低于招标限额,即使该项目在种类上属于法律规定的必须招标的项目,但由于其低于强制招标限额标准而无需招标。所以在现实生活中往往会发生这样的现象:某些项目单位为了达到规避招标的目的,采取拆分、肢解等方式将单项合同项目化整为零,使被拆分、肢解后的单项合同项目低于招标限额,从而规避招标。


3.采取其他方法规避招标的
  其他规避招标的行为如隐瞒事实真相,故意混淆资金和建设项目性质,或者利用各种手段,提供假信息,以项目技术复杂,供应商和承包商有限为借口等以达到规避公开招标的目的。由于立法不可能将现实生活中可能出现的规避招标的方法囊括无遗,有必要规定“采取其他方法规避招标的”这样的“兜底”条款,以避免出现法律的漏洞。


二、本条规定的法律责任的主体为招标人及项目单位中负有直接责任的主管人员或其他直接责任人员。自然人承担本条规定的法律责任,必须具有责任能力。所谓责任能力,是指行为人依法承担法律责任的能力或资格。责任能力与自然人的年龄、智力状态、身体健康状况等密切相关,并因民事责任、行政责任和刑事责任的不同而有所不同。

三、构成本条规定的法律责任,行为人主观上必须有过错,包括故意和过失,但主要的是故意。所谓故意,是指行为人明知自己的行为会造成某种损害后果而希望或放任这种危害结果发生的一种主观心理状态。所谓过失,是指行为人应当预见自己的行为会造成某种损害后果而没有预见,或虽已预见但轻信能够避免的一种主观心理状态。即使有以上行为,而行为人没有主观过错的,也不应承担法律责任。

四、构成本条规定的法律责任,无需具备违法后果。只要行为人在客观上实施了前述违法行为并在主观上具有过错的,即使该行为没有造成实际的损害,行为人也应当承担法律责任。

五、本条规定的法律责任的形式
  本条规定的法律责任属于行政责任。根据承担行政责任的主体的不同,行政责任分为行政主体承担的行政责任、国家公务员承担的行政责任和行政相对方承担的行政责任。从行政责任的形式来看,行政责任有赔偿损失、履行职务、恢复被损害的权利、行政处分和行政处罚等。行政处分是指国家行政机关依照行政隶属关系对违法失职的公务员给予的惩戒措施。根据《国家公务员暂行条例》第33条规定,行政处分有六种形式,即警告、记过、记大过、降级、撤职和开除。行政处罚是指行政主体对违反行政法律、法规和规章尚未构成犯罪的行政管理相对人实施的制裁。《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚种类有:警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销执照、暂扣或者吊销许可证、行政拘留,法律、法规规定的其他行政处罚。

  本条规定的行政法律责任形式有:


1.责令限期改正
  责令限期改正是实现行政处罚补救性功能的具体手段,是行政机关要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施。其目的在于要求违法当事人将不法状态恢复为合法状态。本条规定的责令限期改正,是指相关的行政监督部门对于有上述违法行为的项目单位,要求其在一定期限内对其规避招标的行为予以纠正,对强制招标的项目进行招标,以消除因为规避招标而引起的不良影响或不利后果。


2.罚款
  罚款是指行政机关对违反行政法律规范,不履行法定义务的个人、组织所作的一种经济上的处罚,是使个人、组织承担新的金钱给付义务。罚款必须是要式行为,处罚机关必须作出正式书面决定,依法明确规定罚款的数额和交纳的期限,并按规定给予被罚款人以申诉和诉讼的权利。罚款不同于罚金:前者是刑罚中附加刑的一种,只能由人民法院判处。根据本条规定,除限期改正外,行政监督部门还可以对有上述违法行为的项目单位处以项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。所谓可以罚款是指对于违法的行为人,有关行政监督部门可以根据情节的轻重决定是否给予罚款。通俗地讲,就是可以罚款,也可以不罚款,有关行政监督部门享有自由裁量权。


3.对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付
  暂停项目执行或暂停资金拨付的前提是该项目必须是全部或者部分使用国有资金,暂停拨付的也只能是国有资金,借此促使项目单位纠正其违法行为。


4.处分
  处分包括行政处分与纪律处分。行政处分的对象是项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除等。有关行政监督部门可以根据违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。

  纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规章、制度的成员给予的惩罚性措施。如责任人是党员,给予相应的党的纪律处分(警告、开除党籍等);责任人是有关行业协会的会员,协会可以根据实际情况对其给予降低资质等级的处分。纪律处分与法律责任是不同的两个概念。前者违反的社会组织的内部规章、制度,而后者违反的则是国家的法律、法规;其次,纪律处分不以国家强制力作为后盾,而法律责任则以国家强制力为后盾。


第五十条招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,处五万元以上二十五万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  前款所列行为影响中标结果的,中标无效。

  【释义】本条规定的是招标代理机构对其违法行为应承担的法律责任。


一、本条规定的招标代理机构的违法行为

1.违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的
  本法第22条规定,招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。投标人设有标底的,标底必须保密。第38条规定,招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。第44条规定,评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。招标代理机构在代理招标时是以招标人的代理人的身份进行的,直接参与、组织招标投标活动,因此本法对招标人和评标委员会成员的上述要求同样适用于招标代理机构。招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,会影响投标人的公平竞争,达不到招标的目的。


2.违反本法规定,与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益
  在招标代理活动中,招标代理机构与招标人之间的关系为代理人与被代理人的关系,招标代理机构处于代理人的地位。《民法通则》第66条第2款规定,代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。第67条规定,代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。此外,在强制招标项目中,由于相当一部分资金来源于政府财政投资,还会出现代理人与被代理人,即招标代理机构与招标人相互串通损害国家利益的情况。


二、本条规定的法律责任的主体是招标代理机构、招标代理机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

三、构成本条规定的法律责任,行为人在主观上应有过错,包括故意和过失。在与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的违法行为中,行为人在主观上应有进行违法行为的故意。这里所说的故意是指行为人对行为的目的和后果有足够的认识或理解,并不是指行为人知道自己的行为属于违法行为。

四、构成本条规定的法律责任,不要求违法行为造成实际的损害后果。只要行为人实施了前述违法行为并证明其在主观上有过错的,行为人就应当承担法律责任。

五、本条规定的法律责任的形式

1.罚款
  对于有本条规定的违法行为的招标代理机构,有关行政监督部门应当对其处五万元以上二十五万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;


2.并处没收违法所得
  没收违法所得是由行政主体实施的将行政违法行为人的部分或者全部违法收入、物品或者其他非法占有的财务收归国家所有的处罚方式。没收可以视情节轻重而决定部分或者全部没收。没收的物品,除应当予以销毁及存档备查外,均应上交国库或交由法定专管机关处理。没收违法所得不同于刑法中的没收财产刑。没收财产是将犯罪分子个人所有的一部分或者全部财产强制无偿地收归国家所有的刑罚。两者的区别主要表现在:第一,性质不同。没收财产是刑罚,没收违法所得是一种行政处罚,不具有刑罚的法律后果;第二,对象不同。没收财产仅限于犯罪分子的个人财产,而没收违法所得的对象则是赃款、赃物等非法收入;第三,适用的范围不同。没收财产主要适用于犯罪行为,而没收违法所得既可适用于一般的行政违法行为,也可适用于严重的行政违法行为根据本条规定,招标代理机构因实施前述违法行为而有违法所得的,有关行政监督部门应并处没收违法所得。并处是与单处相对的一个概念,是指行政主体对相对方某一违法行为依法同时适用两种或两种以上的行政处罚方式。具体到本条而言,是指有关行政监督部门对于有非法所得的行为人在处以罚款的同时,将其违法所得收归国家所有。


3.依法追究刑事责任
  刑事责任是指由刑法规定的,对触犯刑法构成犯罪的人适用的并由国家强制力保障实施的刑事制裁措施。承担刑事责任的前提是行为人的行为必须构成了犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第13条规定,犯罪是指一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。犯罪具有一定的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。招标代理机构违反本法规定,构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。根据刑法规定,单位犯罪的,对单位处以罚金,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处相应的刑罚,即实行双罚制。


4.暂停或取消招标代理资格
  暂停或者取消招标代理资格属于行为罚,即限制或者剥夺违法行为人某种行为能力或者资格的处罚措施,有时也称为能力罚。根据本法的规定,从事招标代理业务的招标代理机构应当具有相应的资质,没有相应资质的招标代理机构不能从事相关的招标代理业务。本法第14条规定,从事工程建设项目招标业务的招标代理机构,其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定,具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构,其资格认定的主管部门由国务院规定。根据本条规定,招标代理机构泄露应当保密的内容的行为或者串通行为情节严重的,有关行政监督部门应当暂停直至取消其招标代理资格。这里所说的“情节严重”,指行为人的行为造成的危害后果严重、违法行为的性质恶劣等情况。暂停招标代理资格是指有关行政监督部门在一定期限内停止招标代理机构的招标代理资格,在此期间,被暂停招标代理资格的招标代理机构丧失了代理招标的资格,不能办理招标代理业务,待改正其违法行为后再行恢复招标代理资格。招标代理机构违法行为严重,暂停招标资格尚不足以达到制裁目的的,有关行政监督部门应当取消其招标代理资格。被取消招标代理资格的招标代理机构将永远不能从事招标代理业务。


5.损害赔偿
  损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担赔偿对方损失的民事责任,包括侵权的损害赔偿与违约的损害赔偿。前者属于侵权责任的范畴,后者属于违约责任的范畴。区分违约的损害赔偿与侵权的损害赔偿的意义在于:首先,赔偿范围不同,侵权的损害赔偿可以包括对精神损害的赔偿,而违约的损害赔偿一般只包括财产损害赔偿,不包括对精神损害的赔偿;其次,举证责任不同,根据《合同法》的规定,违约责任实行无过错责任,只要行为人的违约行为造成了对方当事人的损失,行为人就应负民事责任,守约方无需就违约方的过错进行举证。与之相反,由于侵权责任一般实行过错责任,受害人欲使侵权行为人承担责任,必须证明侵权人在实施侵权行为之际具有过错,否则行为人不承担法律责任。

  招标代理机构的前述违法行为属于侵权行为还是违约行为,需要具体分析:招标代理机构泄露应当保密的与招标活动有关的情况或者材料的行为,以及与招标人串通损害国家或者第三人利益的行为当然属于侵权行为,因此而产生的赔偿责任属于侵权责任;招标代理机构与投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为则兼具违约行为与侵权行为的双重性质。理由是:一方面,招标代理机构与投标人串通的行为违反了招标代理机构与招标人之间达成的委托代理合同所约定的义务;另一方面,招标代理机构与投标人串通的行为产生了侵犯对方人身、财产权益的后果。因此而引起的赔偿责任既属于侵权责任也属于违约责任,产生了侵权责任与违约责任的竞合。《合同法》第122条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

  构成本条规定的赔偿责任,必须是行为人的行为给他人造成了损失。这里所说的“他人”,既包括招标人、投标人、第三人,还包括国家及社会公共利益。


六、宣布中标无效
  如果招标代理机构的前述违法行为影响了中标的结果,有关机关可以宣告中标无效。所谓中标无效是指招标人最终作出的中标决定没有法律约束力。


1.宣布中标无效的前提
  宣布中标无效的前提是招标代理机构的违法行为影响了中标结果。所谓影响中标结果,是指招标代理机构泄漏应当保密的与招标活动有关的情况或材料的行为造成了投标人之间平等竞争基础的消失,招标代理机构与招标人、投标人的串通行为使得招标徒具形式,失去了招标的意义;将合同授予了不应当中标的投标人或者应当中标的投标人未能中标等情况。


2.宣布中标无效的法律后果
  在招标人尚未与中标人签定书面合同的情况下,招标人发出的中标通知书失去了法律约束力,招标人没有与中标人签定合同的义务,中标人失去了与招标人签定合同的权利。

  当事人之间已经签定了书面合同的,所签合同无效。根据《民法通则》和《合同法》的规定,合同无效产生以下后果:

  (1)恢复原状;所谓中标无效,在订立合同后实际上就是招标人与投标人之间根据招标程序订立的合同的无效。根据《合同法》的规定,无效的合同自始没有法律约束力。因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。

  (2)赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。具体到本条的规定而言,因为招标代理机构的违法行为而使中标无效的,招标代理机构应当赔偿招标人、投标人因此所受的损失。如果招标人、投标人也有过错的,各自承担相应的责任。根据《民法通则》的规定,招标人知道招标代理机构从事违法行为而不作反对表示的,应当与招标代理机构一起对第三人负连带责任。

  (3)重新确定中标人或者重新招标。本法第64条规定,依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。


第五十一条招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处一万元以上五万元以下的罚款。
  【释义】本条规定的是招标人对其限制、排斥投标竞争的违法行为应承担的法律责任。


一、本条规定的违法行为

1.以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人
  为了使投标人在中标后能够顺利完成招标项目,招标人往往在进行招标时对投标人进行资格审查,即对投标人的资质、过去的业绩、资金情况、信誉等各个方面进行审查。在招标实践中,资格预审是一个行之有效的办法,因为它能使那些没有机会被授予合同的投标者免除了准备标书的成本;资格预审还能避免串通行为的发生;再者,一些项目单位希望利用资格预审这一机会的目的不仅仅在于确保缔约人具有履约能力,而且将招标限定在一定数量的投标人之内。但资格审查也往往被招标人利用,成为招标人限制或者排斥潜在投标人的手段。招标人为了达到排斥或者限制潜在投标人的目的,往往在资格预审文件中提出不合理的条件或要求,使得一些潜在投标人丧失了参与投标的机会。此外,招标文件也可能被招标人滥用来达到限制或者排斥潜在投标人的目的。有鉴于此,本法第18条第2款规定,招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视性待遇。由于招标人限制或者排斥潜在投标人的行为使得潜在投标人丧失了参与投标竞争的机会,与本法规定的公平、公正原则相悖,理应予以禁止。


2.对潜在投标人实行歧视待遇
  本法第5条规定,招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第18条第2款也规定,招标人不得对潜在投标人实行歧视性待遇。实践中可能存在的对潜在投标人实行歧视性待遇有:在投标报价上对某一产品、设备实行优惠;明示或暗示在同一条件下优先选择的供应商等。招标人对潜在投标人实行歧视待遇的作法显然违反了招标投标法的基本原则和法律的禁止性规定,所以应当予以禁止。


3.强制要求投标人组成联合体共同投标
  本法第31条第1款规定,两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。组成联合体投标可以集中联合体内各个法人或组织的不同优势,增加中标的可能性。但是组成联合体投标必须出于各个投标人的自愿,招标人不得强制要求投标人组成联合体共同投标,以防止产生“拉郎配”的现象。由于组成联合体的各个投标人应当就中标项目向招标人负连带责任,因此组成联合体的各投标人之间具有较强的信赖关系。强制组成联合体一方面违背了当事人自愿的原则,尤其在当事人之间不太熟悉的情况下更是如此;另一方面,由于法律要求组成联合体的各个投标人必须具有相应的承担招标项目的能力,强制各投标人组成联合体会使投标人的数量减少,限制和减少了投标人之间的竞争,达不到通过招标方式以促进竞争的目的。所以,本法第31条第3款规定,招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。


4.限制投标人之间竞争
  招标投标制度的重要特点在于通过充分有效的竞争来达到节约资金、提高采购质量的目的。招标人控制投标人的数量、人为造成投标人之间竞争的不平等性等作法严重妨碍了上述目的的实现。实践中,除了强制投标人组成联合体进行投标外,招标人还可能采取下列手段以限制投标人之间的竞争:将招标项目肢解,在各个投标人之间进行“分配”;故意限制招标信息的发布范围,使潜在投标人无法知悉招标信息;不合理地提高技术规格或者将技术规格规定得只有少量投标人才能满足要求等。


二、本条规定的法律责任的主体是招标人,即依照本法的规定提出招标项目,进行招标的法人或者其他组织。

三、构成本条规定的法律责任,行为人主观上必须具有故意,过失不能构成本条规定的法律责任。

四、构成本条规定的法律责任,无需具备违法后果。只要招标人在客观上有前述违法行为并在主观上具有故意,就应当承本条规定的法律责任。

五、本条规定的法律责任的形式

1.责令改正
  行政监督部门发现招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,应当责令其于一定期限内改正,使潜在投标人有机会参加投标或者能够与其他投标人进行平等的竞争。


2.罚款
  招标人有前述违法行为的,有关行政监督部门可以对其进行罚款。“可以”罚款意味着有关行政监督部门可以罚款,也可以不罚款,由执法主体视情况而定。罚款数额在一万元以上五万元以下,违法行为情节严重的,应当处以较重的罚款,违法情节较轻的,应当处以较少的罚款。总之,处罚的结果应当与违法行为相适应。


第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,给予警告,可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  前款所列行为影响中标结果的,中标无效。

  【释义】本条规定的是招标人对其泄露可能影响公平竞争的情况的行为和泄露标底的行为所负的法律责任。


一、本条规定的违法行为

1.向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
  招标过程中有关情况的保密性是招标人必须遵循的行为准则。根据本法第22条规定,已经获取招标文件的潜在投标人的名称、数量等属于应予保密的内容,招标人不得向他人透露。除此之外,其他任何可能影响公平竞争的情况,如评标委员会成员的组成等,也不得向他人透露。招标人如果违反本法规定实施了上述行为,即构成违法。


2.泄露标底
  在某些项目的招标过程中,招标人可能设有标底。设立标底的做法是针对我国目前建筑市场发育状况和国情采取的措施,是具有中国特色的招标投标制的一个具体表现。开标前标底是保密的,任何人不得透露标底。标底有一定的浮动范围,在实务操作过程中,招标人一般将标底作为衡量投标报价的基准,过分高于或者低于标底的报价将被拒绝。所以投标人为了尽可能地争取中标,往往会千方百计地打听标底。曾经发生过这样一个案例,招标人在计算标底时,误将本来为780-800万元的标底额写成78-80万元。在收到的三个投标书中,只有一人的投标价在78-80万元之间,其余两个投标人的投标报价均大大高于80万元。事后招标人以标底额有误为由要求宣布招标无效。我们暂不考虑招标人能否以标底有误为由宣布招标无效。假设严格按照标底来衡量各投标人的投标报价的话,投标人能否将其投标报价限定在标底额幅度内,就显得至关重要。本案中,我们可以据常识断定,招标人制定的标底就存在着被泄露的可能。正是考虑到标底在招标中的实际作用及其泄露可能造成的不利后果,本法第22条第2款规定,招标人设有标底的,标底必须保密。泄露标底的行为当然属于违法行为。


二、本条规定的法律责任的主体既可能是依法必须进行招标项目的招标人,也可能是招标单位的工作人员,包括主要负责的主管人员和其他直接责任人员。

三、构成本条规定的法律责任,行为人在主观上一般具有违法的故意,在某些情况下也可能是过失。

四、构成本条规定的法律责任,无需造成实际的损害后果。只要行为人在客观上实施了违法行为并具有主观过错的,就应当承担法律责任。

五、本条规定的法律责任的形式

1.警告
  警告是指行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。它既具有教育性质又具有制裁性质,目的是向违法者发出警戒,声明行为人的行为已经违法,避免其再犯。警告一般适用于情节轻微或未构成实际危害后果的违法行为。另外,它既可以单处,又可以并处。从理论上讲,警告属于申诫罚,其特点在于:申诫罚是对个人、组织的精神上的惩戒,并不象其他处罚种类那样涉及个人、组织的实体权利;申诫罚一般处于其他处罚前,申诫罚的目的在于引起违法者思想上的警惕,使其以后不再违法。警告裁决书必须向本人宣布并送交本人,裁决书副本还要同时交给受处罚人所在单位和常驻地派出所。口头警告不能算是行政处罚,只是批评教育的方式。

  具体到本条规定的法律责任而言,警告是指有关的行政监督部门对具有上述违法行为的招标人或者招标单位主要负责的主管人员和其他直接责任人员人实施的一种书面的谴责和告诫。


2.可以并处罚款
  根据本条规定,行为人具有前述违法行为的,有关的行政监督部门可以对其并处罚款,罚款数额为一万元以上十万元以下。


3.给予处分
  行政处分的对象是项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除等。有关行政监督部门应当根据违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。

  纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规章、制度的成员给予的惩罚性措施。如责任人是党员,给予相应的党的纪律处分(警告、开除党籍等);责任人是有关行业协会的会员,协会可以根据实际情况对其给予降低资质等级的处分等。


4.追究刑事责任
  行为人的违法行为触犯了刑律,具有相当程度的社会危害性和应受刑罚惩罚性的,应当由司法机关依法对其追究刑事责任。单位犯罪的,对单位处以罚金,对有关主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚,即实行双罚制。


六、中标无效
  中标无效的前提必须是招标人泄露应当保密的情况或资料的行为足以影响中标的结果,如招标人的违法行为造成了投标人之间平等竞争基础的消失;潜在投标人因为招标人提出的不合理条件而失去了参与竞争的机会;将合同授予了本来不应当中标的投标人,或者使应当中标的投标人未能中标等情况。

  招标人与中标人已经签订书面合同的,合同无效。根据《合同法》的规定,合同无效的,应当恢复原状,有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。因前述违法行为造成他人损失的,还应当赔偿他人的损失。招标人与中标人尚未签订书面合同的,招标人所发出的中标通知书无效,即丧失了法律约束力。招标人不再负有与中标人签订书面合同的义务,中标人失去了与招标人签订合书面合同的权利。

  本法第64条规定,依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。


第五十三条投标人相互串通投标,或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  【释义】本条规定的是串通投标以及投标人为谋取中标而行贿的违法行为应负的法律责任。


一、本条规定的违法行为

1.投标人相互串通投标
  投标人相互串通投标的情况在实践中经常发生,串通投标的行为表现如:各个投标人之间彼此达成协议,轮流获取中标等。串通投标的行为限制了竞争,使招标徒具形式。因此,本法第32条规定,投标人不得相互串通投标报价。


2.投标人与招标人串通投标
  由于必须进行招标的项目资金大多来源与国家投资或者来源于外国政府或国际组织的贷款,所以实践中除了投标人相互串通以获取合同外,在某些情况下,还存在着投标人与招标人彼此间进行串通投标,损害国家利益或社会公共利益的可能。投标人与招标人串通投标的行为一方面会损害其他投标人的合法权利,另一方面会损害国家或者社会公共利益。因其如此,本法第32条明确规定,投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。


3.投标人行贿以谋取中标

二、本条规定的法律责任的主体,包括招标人、投标人,以及投标人、投标人单位的主要负责人和其他直接责任人员。

三、构成本条规定的法律责任,行为人在主观上必须具有进行违法行为的故意,即行为人对其行为的目的、性质等有充分的认识或理解。

四、构成本条规定的法律责任,无需造成实际的损害后果。只要行为人在客观上具有前述规定的违法行为并在主观上具有过错,行为人就应承担法律责任。

五、本条规定的法律责任的形式

1.罚款
  对于串通投标的行为,有关行政监督部门应当对招标人、投标人处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。所谓“应当”,指有关行政监督部门仅享有在法律规定的处罚幅度内决定具体罚款数额的自由裁量权,而无决定是否处以罚款的自由裁量权,只要行为人有前述违法行为,有关行政监督部门就应当对其处以罚款。


2.并处没收违法所得
  没收违法所得是由行政主体实施的将行政违法行为人的部分或者全部违法收入、物品或者其他非法占有的财物收归国家所有的处罚方式。没收可以视情节轻重而决定部分或者全部没收。没收的物品,除应当予以销毁及存档备查外,均应上交国库或交由法定专管机关处理。没收违法所得不同于刑法中的没收财产刑。没收财产是将犯罪分子个人所有的一部分或者全部财产强制无偿地收归国家所有的刑罚。根据本条规定,有关行政监督部门应当对违法行为人并处没收违法所得的前提是,行为人因实施前述违法行为获取了非法利益。


3.取消投标人的投标资格
  取消投标资格属于行为罚,即限制或者剥夺违法行为人某种行为能力或者资格的处罚措施,有时也称为能力罚。依照本条规定,投标人有前述违法行为的情节严重的,有关行政监督部门应当取消其一至二年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告。行为人的违法行为是否属于情节严重,应当从违法行为造成的危害后果,违法行为的性质,实施违法行为所使用的手段等方面进行判断。被取消投标资格的投标人,在有关行政监督部门指定的期限内,不能够参与依法必须进行招标项目的投标。另外,需要指出的是,投标人因此丧失的投标资格仅限于依法必须进行招标的项目,投标人能否参加非强制招标项目的投标,应无疑问。指定的期限过后,应当恢复被取消投标资格的投标人参与强制招标项目的投标资格。


4.吊销营业执照
  , 情节严重的情况下,工商行政管理机关应当吊销串通投标的投标人的营业执照。所谓情节严重,是指通过取消投标人一定期限内参与强制招标项目投标资格尚不足以实现制裁的目的的情况。在此情况下,就需要从根本上取消行为人的行为能力。与取消投标人一定期限的投标资格相比,吊销营业执照的处罚更为严厉,它是对投标人从事经营活动资格的取消。


5.追究刑事责任
  串通投标的行为情节严重构成犯罪的,应当依法追究违法行为人的刑事责任。单位构成犯罪的,对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚。


6.赔偿损失
  因串通投标造成他人损失的,还应当依法承担赔偿责任。这里的损失仅只财产损失而不包括精神损害。所谓精神损害是指民事主体因其人身权利受到不法侵害,使其人格利益和身份利益遭到损害或者遭受精神痛苦,要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。由于在投标活动中,受害人因串通投标遭受的损失多为财产损失,而不包括精神损失,所以损害赔偿的范围应限定在财产损害的赔偿内。

  另外,这里所说的财产损失,既包括直接损失,如因串通招标导致中标无效后重新进行招标的成本;也包括间接损失,如因为某些投标人串通投标而丧失中标机会的损失、获取该项目的预期收益的损失等。串通投标的行为不属于违约行为,而应当属于侵权行为,因此赔偿损失的范围不受“合理预见规则”的限制。

  最后,依照本条规定,损害赔偿的对象为因串通投标而遭受损害的招标人、串通投标以外的其他投标人。


六、中标无效
  投标人之间,或者招标人与投标人之间相互串通投标的,中标无效。所谓中标无效是指中标没有法律约束力,该无效为自始无效。与前面几条规定中标无效不同,本条规定的中标无效不必以串通行为影响中标结果为前提,只要行为人实施了串通行为,不管该行为是否影响了中标结果,中标一律无效。招标人与中标人已经签订书面合同的,所签合同无效。根据《合同法》的规定,合同无效的,应当恢复原状,有过错的一方当事人应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。因此造成他人损失的,还应当赔偿损失。尚未签订书面合同的,招标人发出的中标通知书无效,中标人失去了与招标人签订书面合同的权利,招标人不再负有与中标人签订书面合同的义务。

  本法第64条规定,依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。


第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

  【释义】本条规定的是投标人对其以虚假的方式骗取中标的违法行为应负的法律责任。


一、本条规定的违法行为

1.投标人以他人名义投标
  投标人以他人名义投标可能出于以下几种原因:投标人没有承担招标项目的能力;投标人不具备国家要求的或者招标文件要求的从事该招标项目的资质;投标人曾因违法行为而被工商机关吊销营业执照,或者因违法行为而被有关行政监督部门在一定期限内取消其从事相关业务的资格等。本法第26条规定,投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。投标人如果不具备承担招标项目的能力或者没有应当具备的资格条件而以其他有能力或有资格条件的投标人的名义投标以骗取中标的,即属违法。


2.以其他方式弄虚作假,骗取中标的
  除以他人名义投标以骗取中标外,投标人还可能以其他方式弄虚作假,骗取中标。如伪造资质证书、营业执照,在递交的资格审查材料中弄虚作假等。本法第33条规定,投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。违反本条规定以弄虚作假的方式骗取中标的,即属违法。当然,此处所说的“其他方式”并不仅限于前面列举的几种情况,而应包含一切以弄虚作假的方式骗取中标的行为。


二、本条规定的法律责任的主体是投标人和投标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

三、构成本条规定的法律责任,行为人必须具有进行违法行为的故意。行为人的故意表现为行为人的行为具有明确的目的性,即为了中标。

四、本条规定的法律责任的形式

1.赔偿损失
  投标人弄虚作假的行为给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任。一般说来,投标人的赔偿责任应当限于财产损失,而不包括精神损害。

  另外,投标人的赔偿范围既包括直接损失也包括间接损失。前者如因骗取中标导致中标无效后重新进行招标的成本。后者如项目的预期收益的损失等。由于骗取中标的行为属于侵权行为,所以因该行为引起的损害赔偿的范围不受“合理预见规则”的限制。

  根据本条规定,损害赔偿的对象为因投标人骗取中标的行为而遭受损害的招标人。


2.依法追究刑事责任
  投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重构成犯罪的,应当由司法机关依法追究投标人的刑事责任。单位构成犯罪的,对单位处以罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚。


3.罚款
  包括对投标人处以罚款和对投标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。根据本条规定,依法必须进行招标的项目的投标人弄虚作假骗取中标的,有关行政监督部门应当对投标人处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对中标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。


4.并处没收违法所得
  依法必须进行招标项目的投标人通过弄虚作假骗取中标并从中谋取非法利益的,除罚款外,有关行政监督部门还应对其并处没收违法所得。


5.取消投标资格
  依法必须进行招标的项目的投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重的,由有关行政监督部门取消其一年至三年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告。由于取消一定期限内参与强制招标项目的投标资格的处罚较为严重,在作出该处罚决定时应慎重从事。根据本条规定,取消违法投标人参与依法必须进行招标项目投标资格的前提是:投标人骗取中标的行为“情节严重”。所谓情节严重是指骗取中标的行为所导致的后果严重、投标人多次实施了骗取中标的行为、骗取中标的手段较为恶劣等。被取消投标资格的投标人在指定的期限内不得参与依法必须进行招标项目的投标。

  另外,只有在违法投标人实际具有投标资格时,才谈得上取消投标资格。如果行为人正是因为没有投标资格而以弄虚作假的方式谎称有投标资格以骗取中标的话,有关行政监督部门只能采取其他处罚方式来实现惩罚的目的,而无取消投标资格可言。


6.吊销营业执照
  依法必须进行招标项目的投标人弄虚作假骗取中标的违法行为情节严重,取消其一定期限内参与强制招标项目的投标资格尚不足以达到制裁的目的的,工商行政管理机关应当吊销投标人的营业执照。被吊销营业执照的投标人不得从事任何经营业务。吊销营业执照的前提是投标人有营业执照,如果骗取中标的行为人根本没有营业执照,那么也就没有吊销营业执照可言。


五、中标无效
  投标人以弄虚作假的方式骗取中标的,不管骗取中标的行为是否影响中标的结果,其中标一概无效。所谓中标无效是指中标没有法律约束力,该无效为自始无效。招标人与中标人已经签订书面合同的,所签合同无效。根据《合同法》规定,合同无效的,应当恢复原状,有过错的投标人应当赔偿对方因此所受的损失。尚未签订合同的,招标人发出的中标通知书无效,招标人不再负有与投标人签订合同的义务,中标人丧失了与招标人签订合同的权利。

  本法第64条规定,依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。


第五十五条依法必须进行招标的项目的招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
  前款所列行为影响中标结果的,中标无效。

  【释义】本条规定的是招标人对其违法谈判行为应负的法律责任。  


一、本条规定的违法行为
  根据《合同法》的规定和有关合同成立的理论,招标属于一种竞争性缔约程序,招标的目的在于从众多的投标人中选择最佳的合同相对方。为了并保证这一选择是公平和公正的,本法规定,招标人必须与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,并不得就有关实质性内容进行谈判。这样就能够将当事人之间订立合同的过程和有关合同的内容置于公众的监督之下,保证最佳的投标报价者能够获取合同,从而达到防止舞弊行为发生的目的。

  相反,如果允许招标人和投标人在中标人确定前就投标价格、投标方案等实质性内容进行磋商、谈判,就与“三公”原则背道而驰,也势必使有关招标程序失去意义。所以本法第43条规定,在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。否则构成违法。


二、从本条条文所使用的文字上理解,本条规定的法律责任的主体是依法必须进行招标项目的招标人,即提出招标项目进行招标的法人或者其他组织,以及招标单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。由于在中标前就投标报价、招标方案等实质性内容进行谈判的行为不可能由招标人单方实施,因此责任人应包括投标人在内。

三、构成本条规定的法律责任,行为人必须具有进行违法行为的故意。这里所指的故意是指行为人就其行为的目的有足够的认识和理解,而非指行为人知晓其就有关实质性内容进行谈判的行为违法。纵使行为人不知其就有关实质性内容进行谈判的行为属于违法,只要行为人在进行谈判时对其行为的目的有充分的理解和认识即可认为其有过错。

四、本条规定的法律责任形式

1.警告
  招标人违法本条规定,与投标人就投标报价、投标方案等实质性内容进行谈判的,由有关行政监督部门给予警告。具体到本条而言,警告是指有关的行政监督部门对具有上述违法行为的人实施的一种书面的谴责和告诫。


2.给予处分
  根据本条规定,有关行政监督部门应当对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  纪律处分是依照组织章程、决议对内部违纪工作人员作出的惩罚性措施。根据本条规定,在项目单位的主管人员和其他直接责任人员不属于国家公务员的情况下,应当依据项目单位的内部规章对他们给予纪律处分。如项目单位的主管人员和其他直接责任人员属于党员的,给予党纪处分。


五、中标无效
  根据本条规定,中标无效的前提必须是违法谈判的行为影响中标结果。所谓影响中标结果,是指使不合格的的投标人中标,或者使合格的投标人未能中标的情况。在招标人与投标人已经签订合同的情况下,所签合同无效。根据《合同法》规定,合同无效的,应当恢复原状,有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。招标人与中标人没有签订合同的,招标人发出的中标通知书无效,招标人不再负有与中标人签订合同义务,中标人丧失了与招标人签订合同的权利。

  本法第64条规定,依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。


第五十六条评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处三千元以上五万元以下的罚款,对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追刑事责任。
  【释义】本条规定的是评标委员会成员和参加评标的有关工作人员对其违法行为应承担的法律责任。


一、本条规定的违法行为

1.评标委员会成员接受投标人的馈赠或者其他好处
  评标委员会是负责评标工作的工作机构。为了保证评标工作的公正进行,评标委员会必须处于较为超脱的地位,因此,本法规定,与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会,已经进入的应当更换。在评标工作上,评标委员会应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。实践中,某些投标人为了获取中标,总是千方百计地接近、拉拢评标委员会的成员,通过馈赠礼物、免费提供出国旅游、甚至行贿等多种方法买通评标委员。对此本法第44条第2款明确规定,评标委员会成员不得私下接触投标人,不得接受投标人的任何财物或者其他好处。


2.评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的
  为了保证评标工作客观公正地进行,本法第38条规定,招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。为了防止评标委员会的成员向外透露有关评标的情况,实践中采取了不少的措施,如在住宿、通讯上采取隔离措施。针对现实中存在的透露与评标有关的应当保密的一些信息的实际情况,本法第44条第3款规定,评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。违反本规定的,即构成违法。


二、本条规定的法律责任的主体是评标委员会的成员及参加评标工作的有关人员。

三、构成本条规定的法律责任,行为人在主观上具有过错,包括故意和过失。

四、构成本条规定的法律责任,无需造成实际损害后果,只要行为人具有前述违法行为并在主观上有过错,就应当承担法律责任。

五、本条规定的法律责任的形式

1.警告
  评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员有前述违法行为的,有关行政监督部门应当给予警告,即以书面的形式给予训诫和谴责。


2.没收收受的财物
  评标委员会的成员收受的财物应当予以没收,收归国家所有。


3.罚款
  评标委员会的成员或者参加评标的有关工作人员有上述违法行为的,有关行政监督部门可以根据具体情况对其并处罚款。罚款数额在三千元以上五万元以下,由有关行政监督部门视违法行为的轻重而定。如果采取警告,没收馈赠的财物等处罚措施足以达到制裁违法行为的目的的,可以不予罚款。


4.取消资格
  对有前述违法行为的评标委员会成员,有关行政监督部门应当取消其担任评标委员会成员的资格。被取消担任评标委员会成员资格的人,应当从国家专家库或者招标代理机构设立的专家库中除名,不得再从事依法必须进行招标的任何项目的评标工作,招标人也不得再聘请其担任评标委员。


5.依法追究刑事责任
  评标委员会的成员或参加评标工作的有关人员的违法行为情节严重,构成犯罪的,应当比照相关的刑法条文,由司法机关依法追究刑事责任。


第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效,责令改正,可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
  【释义】本条规定的是招标人对其不按要求确定中标人的违法行为应负的法律责任。


一、本条规定的违法行为

1.招人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人。
  依照本法规定,评标委员会评标工作的最终目的就是向招标人推荐合格的中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人,招标人只能在评标委员会推荐的中标候选人中选定中标人。法律作此规定的目的在于防止招标人因为人情、利害关系等原因而不能保证评标结果的公正。如果招标人在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人的话,就会使评标委员会的工作失去意义,难以保证招标结果的公正。有鉴于此,本法第40条规定,招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人违反本法规定,在评标委员会推荐的中标候选人外确定中标人的,就构成违法。


2.在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人
  本法第42条规定,评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。所有投标被否决意味着没有符合条件的投标人,说明招标失败。为了选择最佳的合同相对方,实现法律规定强制招标的目的,招标人应当依照本法的规定重新招标,而不能出于简便、节约成本等考虑,在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。否则的话,招标将流于形式,不能实现招标制度的价值,也有违法律对强制招标的要求。


二、本条规定的法律责任的主体是依法必须进行招标的项目的招标人及招标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

三、构成本条规定的法律责任,行为人在主观上应当具有从事违法行为的故意。

四、本条规定的法律责任的形式

1.责令改正
  对于有前述违法行为的招标人,有关行政监督部门应当责令其于一定期限内改正,在评标委员会推荐的候选人中确定中标人,依法必须进行招标的项目在所有的投标人均被评标委员会否定的情况下,按照本法的规定重新招标。


2.罚款
  对于有前述违法行为的招标人,有关行政监督部门可以对其处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。招标人及时纠正错误的,有关行政监督部门可以不予罚款。


3.给予处分
  招标单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的,有关主管机关应当对其给予行政处分。视情节的轻重,可分别给予记过、记大过、警告、降职、降级、开除等不同的处罚。

  招标单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不属于国家工作人员的,有关行政主管机关应当责令招标单位依照内部规章给予纪律处分。


五、中标无效
  根据本条规定,招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。在合同已经签订了的情况下,中标无效实际上就是合同的无效,应当根据《合同法》恢复原状,有过错的一方当事人还应当赔偿对方所受的损失。在合同尚未签订的情况下,招标人发出的中标通知书无效,招标人不再负有与中标人签订合同的义务,中标人丧失了与招标人签订合同的权利。

  本法第64条规定,依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。


第五十八条中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
  【释义】本条规定的是中标人违法转让中标项目,将中标项目违法分包给他人,或者分包人再次分包的行为应负的法律责任。


一、本条规定的违法行为

1.中标人将中标项目转让给他人
  根据本法的规定,中标人的投标必须符合下列条件之一:(1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(2)能够满足招标文件各项要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。据此选定的中标人一方面可以达到节约资金的目的,另一方面能保证招标项目完成的质量。如果中标人在获取中标项目后倒手转让给他人,将会使招标程序失去意义。另外,招标人与中标人之间签定的合同具有较强的信赖性质,中标人应当亲自履行,否则构成违约。最后,由于中标项目每转让一次,实际用于该项目的资金就会减少一次,将严重影响招标项目的质量。有鉴于此,本法第48条规定,招标人不得向他人转让中标项目。中标人违反规定,将中标项目转让给他人的,即构成违法。


2.将中标项目肢解后分别转让给他人
  除将中标项目一揽子转让给他人外,中标人还可能以“零售”的方式,将中标项目肢解后分别转让给他人,以达到从中取利的目的。这种行为同样会使招标失去意义。因此,本法第48条规定,中标人不得将中标项目肢解后分别向他人转让。


3.违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人
  由于招标项目的质量在相当程度上取决于项目主体和关键性工作的完成情况,招标人之所以选定某一投标人为中标人,在很多情况下是因为中标人完成项目主体或关键性工作的能力得到了评标委员会和招标人的肯定。如果中标人将招标项目的主体、关键性工作交给他人完成,将使招标失去意义,也难以保证项目完成的质量。中标人如果超出了法律允许的范围,将中标项目的主体、关键性工作分包给他人完成的,即属违法。


4.分包人再次分包
  在某些情况下,要求中标人完成招标项目的所有工作是不切实际的,同时也没有这个必要。有时招标人之所以选定某一投标人为中标人,是因为该投标人完成招标项目主体或者关键性工作的能力得到了评标委员会的肯定,而在某些非主体性、非关键性上不一定具有优越性。所以,本法允许中标人在取得招标人同意的前提下将某些非主体、非关键性的工作分包给具备相应资质条件的人完成。允许中标人将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有资质条件的人完成可以充分发挥多方的优势,更好地完成中标项目。

  但是,分包人不应将分包的项目再行分包,否则的话将会造成工程项目资金的层层盘剥,最终影响工程的质量。因此本法第48条规定,中标人经招标人同意,可以将部分非主体、非关键性工分包给具有相应资质的人完成。但是获得分包的人不得再次分包。

  近年来基础设施建设领域出现的众多质量问题,相当一部分是因为层层转让或者层层分包造成的,给国家利益和人民群众的生命财产安全造成了严重危害。因此,对层层转让、层层分包的行为,必须严格予以禁止。


二、本条规定的法律责任的主体是中标人,以及依法获得分包项目的分包人。

三、构成本条规定的法律责任,行为人在主观上必须有进行违法行为的故意,即对其转让或分包的行为有充分的认识或理解。

四、构成本条规定的法律责任,无需行为人的违法行为造成实际的损害后果,只要行为人实施了前述违法行为并在主观上具有过错就应当承担法律责任。

五、本条规定的法律责任的形式

1.罚款
  中标人和分包人有前述违法行为的,有关行政监督部门应当对其处以罚款。罚款的幅度为转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下,具体数额由有关行政监督部门根据行为人违法行为的情节轻重决定。


2.没收违法所得
  行为人因转让、分包而有违法所得的,应当并处没收违法所得。


3.责令停业整顿
  中标人或者分包人有前述违法行为的,有关行政监督部门可以责令其停业,并在一定期限内进行整顿。如果行为人在指定的期间内纠正了违法行为,可以恢复经营。如果通过罚款和没收违法所得能够达到制裁违法行为目的,则无须责令停业整顿。


4.吊销营业执照
  中标人从事前述违法行为情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。所谓情节严重,是指行为人的行为造成了较为严重的后果,行为人屡次实施违法行为,或者行为人的行为表明了行为人没有改正错误的诚意和可能,适用前述法律责任不足以达到制裁目的等情况。被吊销营业执照的人不得再从事相关的经营活动。


六、转让、分包无效
  中标人将中标项目违法转让给他人的,或者分包人再次分包的,转让或者分包行为无效。该无效为自始无效,即从转让或者分包时起就无效。行为人因该行为取得的财产应当返还给对方当事人。有过错的一方当事人还应赔偿对方因此所受的损失。具体到本条规定而言,中标人和分包人还应赔偿招标人因此所受的损失。赔偿的范围除直接损失外,还应当包括间接损失。


第五十九条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
  【释义】本条规定的是因不按照招标文件和投标文件签订合同以及订立违背合同实质性内容的协议而应承担的法律责任。


一、本条规定的违法行为

1.招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同
  根据《合同法》的规定,招标人的招标文件属于要约邀请,投标人的投标文件属于要约,招标人发出的中标通知书属于承诺,即同意要约的意思表示。《合同法》第25条规定,承诺生效时合同成立。据此,自招标人向中标人发出中标通知书起当事人之间的合同就已经成立。本法之所以要求招标人与中标人在合同成立之后再行签订一书面的合同,是考虑到招标项目的重要性、复杂性而对合同的形式和合同生效时间提出的要求:签订书面合同时,合同生效。书面的合同有助于进一步明晰双方当事人的权利义务关系。招标人与中标人不按照招标文件和投标文件订立订立合同,一方面违反了法律的强制性规定,另一方面使为了招标而进行的一系列活动失去意义。因此,本法第46条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。


2.招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议
  除了上述方法外,招标人与中标人还可能通过更为隐蔽的方法来达到规避招标的目的,如招标人与中标人可能在形式上按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,但却在合同之外订立背离合同实质性内容的协议。所谓合同的实质性内容是指投标人的报价、招标方案、技术规格等合同主要条款。其结果使当事人根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同徒具形式。对此,本法第46条明确规定,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。


二、本条规定的法律责任的主体是招标人和投标人。

三、构成本条规定的法律责任,行为人必须有进行违法行为的故意。表现为招标人与中标人为了规避招标,有在招标文件和中标人的投标文件之外签订合同或者签订背离合同实质性内容的协议的明确目的。

四、本条规定的法律责任的形式

1.责令改正
  对于有本条规定的违法行为的招标人和中标人,有关行政监督部门应当责令他们于一定期限内予以改正,即严格按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。在已签订合同之外再行订立背离合同实质性内容的协议的,所签协议应当予以废止,当事人应严格按照根据招标文件和中标人的投标文件签订的合同行使权利和履行义务。


2.罚款
  对于有本条规定的违法行为的招标人和中标人,有关行政监督部门可以对他们处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。是否处以罚款由有关行政监督部门视具体情况而定。在下列情况下,可以不予罚款:行为人主动纠正违法行为并消除因此造成的不良后果的;违法情节轻微的等。


第六十条中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。
  中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

  因不可抗力不能履行合同的,不适用前两款规定。

  【释义】本条规定的是中标人对其违约行为应负的法律责任。


一、本条规定的违法行为为中标人的违约行为。构成本条规定的违约行为的前提是招标人与中标人签定了合法有效的合同,如果当事人之间的合同不成立或者不生效,则无违约可言。
  中标人的违约行为大致可以分为以下几类:


1.不履行
  所谓不履行是指合同到了履行期而没有履行的行为。不履行行为可分为拒绝履行和履行不能。前者是指中标人能够实际履行而故意不履行,又没有正当理由的情况;后者是指合同到了履行期而中标人不能实际履行的情况。对于因中标人主观过错原因而导致的履行不能,中标人仍应负法律责任。


2.不完全履行,即中标人没有完全按照合同的约定履行义务,也叫不适当履行或不正确履行
  不完全履行分两种情况:一是给付有缺陷,就工程项目而言,就是指中标人完成的工程项目存在质量问题;二是加害给付,就招标项目而言,是指中标人完成的招标项目不仅不符合质量要求,而且还因为该质量问题造成了他人人身、财产损害。


3.迟延履行,即中标人能够履行而不按照法定或者约定的时间履行合同义务,如中标人不能按期完成招标项目。

4.毁约行为,即中标人无任何正当理由和法律根据而单方撕毁合同。

二、本条规定的法律责任的主体是已经与招标人签订合同的中标人。

三、根据《合同法》的规定,构成本条规定的法律责任,行为人主观上无需具有过错,只要行为人实施了违约行为,就应对该违约行为负责。

四、本条规定的法律责任的形式

1.不予退还履约保证金
  为了督促中标人履行合同,本法第46条第2款规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。交纳履约保证金的中标人不履行合同的,所交纳的履行保证金不予退还,不管中标人的违约行为是否给招标人造成了损害。

  另外,不返还履约保证金的前提是中标人提交了履约保证金,因为履约保证金不是在任何情况下都应当提交的。根据本法的规定,只有在招标人要求中标人提交履约保证金时,中标人才应当提交。反之,则无须提交。


2.赔偿损失
  中标人的违约行为造成招标人损失的,中标人应当负损害赔偿的责任。根据合同法的规定,中标人赔偿的范围包括招标人所受的直接损失和间接损失,但不应超过当事人订立合同时预见到或应当预见到因违反合同可能造成的损失。交纳的履约保证金应当抵作损害赔偿金的一部分。履约保证金的数额超过因违约造成的损失的,中标人对于该损失就不再赔偿。相反,在履行保证金的数额低于因违约而造成损失的情况下,中标人还应当赔偿不足部分。另外,中标人的赔偿责任应当限于财产损害,而不包括精神损害。


3.取消投标资格
  中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,有关行政监督部门应当取消其二年至五年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告。所谓情节严重,是指中标人的违约行为造成的损失重大等情况。


4.吊销营业执照
  如果取消中标人二至五年内参加必须招标项目的投标资格尚不足以达到制裁目的的,工商行政管理机关应当吊销中标人的营业执照。被吊销营业执照的中标人不得再从事相关的业务。


五、免责事由
  根据本条规定,中标人因不可抗力不能履行合同的,可以免除责任。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免,并不可克服的情况。包括自然灾害和某些社会现象。前者如火山爆发、地震、台风、冰雹和洪水侵袭等;后者如战争等。由于法律责任制度的目的在于保护公民、法人的合法权益,补救其所受到的非法损害,教育和约束人们的行为,防止违法行为发生。如果让人们对自己主观上无法预见有不能避免、不能克服的事件造成的损害承担责任,这不仅达不到法律责任的目的,而且对于承担责任的人也是不公平的。对此《合同法》也有明确的规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。

  但是,如果不可抗力发生在债务履行迟延期间,债务人则不能以不可抗力为理由拒绝承担违反债务的民事责任。

  根据《合同法》规定,中标人因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知招标人,以减轻可能给招标人造成的损失,并应当在合理期限内提供发生了不可抗力的证明。


第六十一条本章规定的行政处罚,由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。
  【释义】本条规定的是实施行政处罚的主体。


一、本法规定的行政处罚的主体
  根据本条的规定,实施行政处罚的主体是有关行政监督部门。法律没有对行政处罚的主体作出明确规定,而是授权国务院作出规定,因此,这一条与本法第七条关于行政监督部门职权划分的规定一样,需要根据实际情况由国务院规定。


二、行政处罚的主体对行政处罚案件的管辖
  行政处罚案件的管辖解决的是行政违法行为发生后,由哪一个部门、哪一级别、哪一地域的行政监督机构负责处理的问题。根据本法及《行政处罚法》的规定,本法规定的行政处罚案件的管辖可以从以下几个方面来确定:


1.各个行政监督部门对本部门职权范围内发生行政违法案件进行管辖。

2.行政处罚案件由违法行为发生地的行政监督部门管辖。但如果由违法行为人住所地行政监督部门管辖更为方便的,经与行为发生地行政监督部门协商也可由违法行为人住所地行政监督部门管辖。

3.两个以上行政监督部门对同一违法行为都有处罚管辖权的,或者违法行为地点难以查明的,由最先查处的行政监督部门管辖。

4.两个以上的行政监督部门对行政处罚权发生争执的,应协商解决。协商不成的,报请其共同的上级行政机关指定管辖。

5.行政处罚的级别管辖由具体法律、法规规定。本法对此没有明确规定,行政处罚的级别管辖应根据违法行为及违法主体涉及的地域范围、违法行为影响的大小,由国务院有关行政主管部门自行确定。

三、行政监督部门对行政处罚的适用
  行政处罚的适用是指行政监督部门在认定行为人行为违法的基础上,依法决定对行为人是否给予行政处罚和如何课以处罚的活动,它是将行政法律规范规定的行政处罚的原则、形式、具体方法等运用到各种具体行政违法案件中的活动。


(一)行政处罚适用的条件

1.行政处罚适用的前提条件,是公民、法人或其他组织实施了行政违法行为。

2.行政处罚适用的主体条件,即行政处罚必须由享有法定的行政处罚权的监督部门实施。

3.行政处罚适用的对象条件,必须是违反法律应受行政处罚,且具有一定的责任能力人。

4.行政处罚适用的时效条件,根据《行政处罚法》第29条规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。

(二)行政处罚适用的方法

1.不予处罚与免予处罚
  (1)不予处罚。不予处罚,是指因有法律、法规所规定的事由存在的事由的存在,行政机关对某些形式上虽然违法但实质上不应承担违法责任的人作出的不适用行政处罚的决定。

  (2)免予处罚。免予处罚是指行政机关依照法律、法规的规定,考虑有法定的特殊情况存在,对本应处罚的违法行为人作出的免除其处罚的决定。


2.“可以”处罚与“应当”处罚
  (1)“可以”处罚。“可以”处罚是指行政处罚主体对违法行为人可以予以行政处罚,也可以不给予行政处罚。或者可以从重、从轻处罚,也可不予从轻、从重处罚。

  (2)“应当”处罚。“应当”处罚包括以下三层含义:第一,应当对违法者适用行政处罚;第二,应当从轻、减轻处罚或免予处罚;第三,应当从重处罚。行政处罚主体无权决定是否给予处罚。


3.从轻、减轻处罚与从重处罚
  (1)从轻处罚。从轻处罚是指行政主体在法定的处罚方式和处罚幅度内,对行政违法行为人选择适用较轻的方式和幅度较低的处罚。

  (2)减轻处罚。减轻处罚是指行政主体对违法相对方在法定的处罚幅度最低限以下适用行政处罚。

  (3)从重处罚。从重处罚是从轻处罚的对称,它是指行政主体在法定的处罚方式和幅度内,对违法相对方在数种处罚方式中适用较为严厉的处罚方式,或者在某一处罚方式允许的幅度内适用接近于上限或上限的处罚。


4.单处与并处
  (1)单处。单处是指行政主体对违法相对方仅适用一种处罚方式。

  (2)并处。并处是指行政主体对相对方某一违法行为依法同时适用两种或两种以上的行政处罚方式。


第六十二条任何单位违反本法规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。
  个人利用职权进行前款违法行为的,依照前款规定追究责任。

  【释义】本条规定的是干涉招标活动的违法行为应当承担的法律责任。


一、本条规定的违法行为

1.限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标
  实践中,有些单位出于部门利益或者地方利益的考虑,设置各种障碍,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,违背了招标投标应当遵循的公平、公正的原则。对此,本法第6条明确规定,依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。


2.为招标人指定招标代理机构
  招标代理机构是指依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。作为一种社会中介组织,招标代理机构主要以其专业优势获取招标人的信赖,其业务应当来源于招标人的委托。当前,我国的招标市场尚未完善,现实生活中存在的某些招标代理机构尚未与有关行政机关脱离,具有半官方的色彩,并在业务的来源上主要依赖于行政指令,严重背离了市场行为的准则。为此,本法第12条第1款规定,招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜,任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。


3.强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜
  对于具有编制招标文件能力的招标人来说,是否需要委托招标代理机构进行招标属于招标人自主经营权的一部分,其他单位或者部门不得干预。强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜,势必会侵害招标人的经营自主权,有违市场经济的原则。有鉴于此,本法第12条第2款规定,招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。


4.以其他方式干涉招标投标活动
  招标人有权自主进行招标,除接受有关监督部门依法进行的监督外,任何机关或者个人都不得以任何方式干涉招标投标活动。这里所指的“其他方式”是出于立法技术的考虑而作的一弹性规定,以避免遗漏现实生活中可能存在的其他干涉招标投标的行为。


二、本条规定的法律责任主体为任何有法律责任能力的人,包括法人和自然人,但更多的是行政部门,在某些情况下也可能是享有职权的个人。

三、本条规定的法律责任的形式

1.责令改正。行为人有本条规定的违法行为的,有关行政监督部门应当责令其限期改正。

2.行政处分。单位从事本条规定的违法行为的,有关行政监督部门应当对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员给予行政处分。个人利用职权从事前述违法行为的,也应当给予行政处分。行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。

第六十三条对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。
  【释义】本条规定的是国家机关工作人员对其违法行为应负的法律责任。


一、本条规定的犯罪行为

1.滥用职权罪
  滥用职权罪,指国家机关工作人员违背法律授权的宗旨行使职权,超越职权范围或者违反职权行使程序,导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪是我国新刑法新设定的罪名。滥用职权罪具有以下特征:

  第一,犯罪主体系特殊的主体。根据新刑法规定,滥用职权罪的犯罪主体由国家机关工作人员构成。国家机关工作人员,指国家立法、司法、行政机关的以及军事机关工作人员。具体到本条的规定而言,滥用职权罪的主体为对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员。

  第二,犯罪主观要件系故意。行为人明知其行为违法授权、用权宗旨,明知其行为不符合法律、法规规定的范围,或者明知其行为系违反程序而为之。至于出于何种动机、目的,在所不问。

  第三,犯罪客观要件:滥用职权罪只能由作为构成,不作为不构成本罪;构成滥用职权罪,行为人的行为必须导致了公共财产、国家和人民利益的重大损失,而且滥用职权行为与危害后果具有刑法上的因果关系。

  第四,本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。

  根据《刑法》第397条规定,犯滥用职权罪,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。


2.玩忽职守罪
  玩忽职守罪,指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确履行职责,导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪具有以下特征:

  第一,犯罪主体系特殊主体。根据新刑法规定,玩忽职守罪的犯罪主体由国家机关工作人员构成。就本条而言,玩忽职守罪的主体为对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员。

  第二,犯罪主观方面可以由过失构成,也可以由故意构成,但只限于间接故意。

  第三,犯罪客观方面,首先,玩忽职守罪可以表现为作为,也可以表现为不作为。其次,玩忽职守罪在客观方面一般而言必须具有法律规定的危害后果。最后,构成玩忽职守罪,玩忽职守行为与法定的危害后果之间必须具有刑法意义上的因果关系。

  第四,本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。

  根据《刑法》第397条规定,构成玩忽职守罪,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。


3.徇私舞弊罪
  徇私舞弊罪,指国家机关工作人员利用职务之便,以权谋私、弄虚作假,枉法包庇、违法行使职权、职务,情节严重的行为。徇私舞弊罪的特征:

  第一,犯罪主体系特殊主体,即国家机关工作人员,具体到本条而言,徇私舞弊罪的主体是对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员。

  第二,犯罪客观方面表现为,首先,有徇私舞弊的行为,即利用职务之便,以权谋私,弄虚作假,违法行使职权。其次,徇私舞弊的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受了重大损失。徇私舞弊罪属于结果犯,即只有行为造成了严重损害结果的才构成犯罪。

  第三,犯罪的主观方面是由故意构成,而且一般是直接故意。

  第四,犯罪侵犯的客体是国家机关正常的管理活动。

  根据《刑法》第397条规定,国家机关工作人员犯徇私舞弊罪,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。

  对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,情节显著轻微,不构成犯罪的,由有关行政监督部门依法给予行政处分。


第六十四条依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
  【释义】本条规定的是中标无效的法律后果。


一、本法规定的中标无效的情况

1.招标代理机构违法本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为影响中标结果的,中标无效。(《招标投标法》第50条)

2.招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,或者泄露标底的行为影响中标结果的,中标无效。(《招标投标法》第52条)

3.投标人相互串通投标,与招标人串通投标的,或为谋取中标行贿的中标无效。(《招标投标法》第53条)

4.投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效。(《招标投标法》第54条)

5.招标人违法本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的,中标无效。(《招标投标法》第55条)

6.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。(《招标投标法》第57条)
  导致中标无效的情况可以分为两类:违法行为直接导致中标无效,如本法第53条、第54条、第57条的规定;只有在违法行为影响了中标结果时,中标无效,如本法第50条、第52条、第55条的规定。


二、“中标无效”的含义
  所谓中标无效,就是指招标人确定的中标失去了法律约束力,也就是说依照违法行为获得中标的投标人丧失了与招标人签订合同的资格,招标人不再负有与中标人签定合同的义务。在已经与招标人签订了合同的情况下,所签订合同无效。由于在中标无效的情况下,法律往往要求招标人依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人,所以中标无效并不意味着招标程序一概无效。当然在某些情况下,如果违法行为涉及所有的投标人,或者投标人中根本没有符合中标条件的,招标人应当重新进行招标。


三、中标无效的法律后果
  依照本条规定,中标无效的,招标人应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人。没有符合规定条件的中标人的,招标人应当依照本法重新进行招标。

  此外,中标无效还会涉及其他的法律后果:招标人与投标人签订了合同的,合同无效。根据《合同法》规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方当事人还应该赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。


第六章 附则
  本章属于附则,共有4条。规定了利害关系人的异议程序、强制招标范围的例外、冲突规范和本法生效时间。从立法技术上讲,附则一般规定那些属于补充性内容的非规范性规定。这些非规范性规定在逻辑上并不成为一个有机的整体。


第六十五条投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。
  【释义】本条规定的是对招标活动有异议的人的申诉权。


一、本条规定的权利主体是投标人和其他利害关系人。其他利害关系人是指除投标人以外的,与招标项目或者招标活动有直接或者间接利益关系的自然人、法人或者其他组织,如招标项目的使用人。

二、依照本条规定,投标人和其他利害关系人向招标人提出异议或者向有关行政监督部门投诉时,无需举出确切的证据证明招标投标活动违法,只要“认为”招标投标活动不符合本法有关规定即可,但投标人和其他利害关系人不能借此干扰招标活动,并不得污蔑陷害。

三、接受异议的单位为招标人,受理投诉的部门为有关行政监督部门。

第六十六条涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。
  【释义】本条规定的是强制招标的例外。

  依照本条规定,下列项目按照国家规定可以不进行招标。


一、涉及国家安全的项目。所谓涉及国家安全的项目,是指国防、尖端科技、军事装备等涉及国家安全,会对国家安全造成重大影响的项目。这些项目由于对国家安全影响至巨,需要采取特殊的采购方式进行采购。

二、涉及国家秘密的项目。所谓国家秘密,是指关系国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人知悉的事项。
  由于涉及国家秘密,法律对这些项目保密性的要求与招标程序对公开性的要求之间存在着冲突。因此涉及国家秘密的项目,不适于招标。


三、抢险救灾的项目。抢险救灾具有很强的时间性,需要在短期内采取迅速、果断的行动,以排除险情、救济灾民,而招标包括了发布招标文件、资格审查、投标、评标等一系列复杂的程序,势必耗费很长的时间,显然不符合抢险救灾项目对时间性的要求。所以,抢险救灾项目不宜招标。

四、利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的项目。所谓以工代赈,是指国家利用扶贫资金建设扶贫工程项目,吸纳扶贫对象参加该工程的建设或成为建成后项目的工作人员,以工资和工程项目的经常性收益的方式达到扶贫目的的一种政策。由于以工代赈项目有明确的服务对象,所以无须招标。

五、不适用招标的其他情况。采购项目属于前述所列范围的,依照国家规定可以不进行招标。这里所说的“国家规定”,是指法律、行政法规或国务院发布的其他规范性文件。

第六十七条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。
  【释义】本条规定的是国际招标程序或者外国招标程序在我国招标活动中的适用。

  改革开放以来,我国利用国际金融组织和外国政府贷款规模逐步扩大。目前,我国利用的国际金融组织和外国政府贷款主要有世界银行贷款、亚洲开发银行贷款、日本海外经济协力基金贷款等。1996年,我国利用国际金融组织贷款余额为167.39亿美元元,利用外国政府贷款余额为221.64亿美元。按照贷款方的要求,利用这些贷款的项目一般均需要采用国际竞争性招标或国内公开性招标。我国对这些贷款的窗口管理部门,也根据贷款方的有关规定和要求,相继制定了一些管理性的实施规定,如《世界银行贷款项目国内竞争性招标采购指南》、《世界银行贷款项目机电设备招标采购审查办法》、《关于世界银行贷款项目招标采购标准文本的通知》、《关于颁布世界银行和亚洲开发银行贷款项目国际招标代理机构委托指南的通知》等。这样,在我国形成了比较独特的利用国际金融组织和外国政府贷款的竞争性招标投标制度。利用上述贷款项目的招标投标,总的来说比较透明、规范,每一步程序都有相应的监督措施,如招标文件的审查、资格预审决定的审核、评标的审核等,因而保证了公开、公平和较强的竞争性。但实践中也出现了一些问题,主要表现之一就是国内有关招标程序与国际金融组织招标程序存在一定差异,如根据亚洲开发银行的《贷款采购准则》,可以采用独家招标的方式进行采购;根据国际复兴开发银行贷款开发协会的《信贷采购指南》,询价采购的方式───即对通常为三个以上的供货商的报价进行比较以确保价格具有竞争性的一种采购方式───也是被允许的。此外,在有关程序行为的审查方面与我国招标投标法有明显差异。为了解决因国际金融组织、外国政府招标程序与国内招标程序的差异而产生的问题,本法规定:使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定。

  根据本条的规定,适用贷款方、资金提供方提出的具体条件和程序的前提是:这些条件和程序不违背中华人民共和国的社会公共利益。在理论上,这种规定被称为公共秩序保留。在国际交往与合作中,公共秩序保留常常被作为一种手段来限制或排除外国法的适用。


第六十八条本法自2000年1月1日起施行。
  【释义】本条规定的是本法生效的时间。

  法律生效的时间有几种不同的情况:有的法律自颁布之日起生效;对于某些较为重要和复杂的法律,为了保证公众对其有一个熟悉的过程,往往自颁布后的一段时间开始生效。

  法律的生效时间还涉及法律的溯及力问题,即新颁布的法律对于其生效前发生的行为是否适用。一般说来,法律以不具有溯及力为原则,以具有溯及力为例外。具体到本法而言,我们认为本法不具有溯及力。对于本法生效前发生的行为,适用原有的法律规定;原来的法律没有规定,可参照本法。本法生效前判决的案子,在本法生效后当事人提出上诉的,法院应按原有的法律进行二审。

  法律在时间上的效力范围还涉及法律何时失效的问题。有的法律在条文中明确规定了其适用的期间,期间届满自动失效。但大多数法律不在条文中明确规定其失效的时间,法律自何时失效,一般由新颁布的相关法律规定。也有些法律会因客观情况发生了变化而自然失效。可以认为,在被新的法律代替或明确宣布废止前,本法将一直有效。


 


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